بررسی ماهیت حقوقی خرید و فروشی اینترنتی و تعیین شرایط انعقاد قرارداد و آثار آن (docx) 1 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 1 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد تفت
دانشکده علوم انسانی
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق
گرایش: حقوق خصوصی
عنوان
استاد راهنما
دکتر احمد دهقانی فیروز آبادی
نگارنده
سید علیرضا آقائی میبدی
تقدیم به
همسر عزیز
و
مادر مهربانم
که برای من عزیزترینند
سپاسگزاری
از راهنمایی‌های با ارزش و مفید
استاد راهنمای گرامی جناب آقای دکتر احمد دهقانی فیروز آبادی
کمال تشکر و قدرانی را می‌نمایم.
فهرست مطالب
چکیده .................................................................................................................................................................1
کلیات تحقیق :فصل اول
1-1 مقدمه .........................................................................................................................................................2
1-2 بیان مسأله ..................................................................................................................................................3
1-3 اهمیت و ضرورت تحقیق ......................................................................................................................5
1-4 سؤالات تحقیق ........................................................................................................................................6
1-4-1 سؤالات اصلی..............................................................................................................................6
1-4-2 سؤالات فرعی...............................................................................................................................6
1-5 فرضیات تحقیق ...................................................................................................................................... 6
1-6 اهداف تحقیق .........................................................................................................................................7
فصل دوم: مروری بر تحقیقات انجام شده
2-1 بیع..........................................................................................................................................................9
2-1-1: مفهوم و تعریف بیع .................................................................................................................9
2-1-2: انواع بیع ...................................................................................................................................15
2-2 شرایط مبیع (مسلمُفیه) و ثمن .............................................................................................................. 22
2-2-1 شرایط ثمن ................................................................................................................................23
2-3: تجارت الکترونیک ...............................................................................................................................26
2-3-1: تعریف ............................................................................................................................. 26
2-3-2: انواع تجارت الکترونیک ............................................................................................................. 29
2-3-4: اینترنت و بیع الکترونیک ...........................................................................................................31
2-4: قرارداد الکترونیک ...................................................................................................................................32
2-4-1:تعریف ........................................................................................................................................ 33
2-4-3: ماهيت قراردادهاي الكترونيك .....................................................................................................34
2-5: امضای الکترونیکی ..................................................................................................................................36
2-5-1: تعریف .......................................................................................................................................36
2-5-2: امضای الکترونیک مطمئن ...........................................................................................................37
2-6: پول الکترونیکی و ماهیت آن................................................................................................................. 40
2-6-1: تعریف ........................................................................................................................................40
2-6-2: انواع پول .....................................................................................................................................41
2-6-3: پرداخت بها به صورت الکترونیکی ...............................................................................................42
2-7 شرایط اساسی صحت معاملات ...................................................................................................................44
2-7-1در بیع الکترونیکی ..........................................................................................................................44
2-7-2: توافق دو اراده در بیع الکترونیکی .................................................................................................46
2-8: اعتبار داده پيام‌ها در ايجاد ماهيت حقوقي ..............................................................................................49
2-8-1: ايجاب و قبول از طريق داده پيام‌هاي الكترونيك ..........................................................................52
2-8-2: تفكيك بين ايجاب و دعوت به معامله ..........................................................................................54
2-8-3: مقررات ايجاب و قبول از طريق داده پيام‌ها ..................................................................................55
2-8-4: بیان اراده از طریق داده پیام در انواع عقود ..................................................................................60
2-8-5: عقود رضایی...............................................................................................................................60
2-8-6: عقود تشریفاتی ..............................................................................................................................61
2-8-7: تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی .................................................................................63
2-8-8: فقدان قصد و رضا ......................................................................................................................63
2-8-9: اهلیت طرفین...............................................................................................................................64
2-9: موضوع معین مورد معامله ........................................................................................................................65
2-10: مشروعیت جهت معامله ...........................................................................................................................71
2-11: زمان و مکان بیع الکترونیکی....................................................................................................................72
2-11-1: زمان بیع الکترونیکی.................................................................................................................74
2-11-1-1: زمان ارسال داده پيام‌ها...................................................................................................74
2-11-1-2: زمان دريافت داده پيام‌ها ..............................................................................................74
2-11-1-3: مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب .................................................. 75
2-11-1-4 عدم مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب ........................................... 75
2-11-2: مکان بیع الکترونیکی...................................................................................................................77
2-11-2-1: مكان ارسال و دريافت داده پيام‌ها .................................................................................77
2-11-2-2: مكان ارسال داده پيام‌ها78
2-11-2-3: مكان دريافت داده پيام‌ها ..............................................................................................78
2-12: نتايج تعيين زمان و مكان تشكيل قرارداد .............................................................................................79
2-12-1: نتايج تعيين زمان تشكيل قرارداد ...............................................................................................79
2-12-2: نتايج تعيين مكان تشكيل قرارداد ............................................................................................80
2-13: تعيين زمان و مكان تشكيل عقود غائبين ...............................................................................................80
2-14: احکام خیارات در بیع الکترونیکی .......................................................................................................82
2-14-1: خیار مجلس ...........................................................................................................................83
2-14-2: خیار حیوان.................................................................................................................................84
2-14-3: خیار شرط................................................................................................................................84
2-14-4: خیار تأخیر ثمن ......................................................................................................................86
2-14-5: خیار رؤیت و تخلف وصف ..................................................................................................86
2-14-6: خیار غبن .................................................................................................................................88
2-14-7: خیار عیب..............................................................................................................................89
2-14-8: خیار تدلیس..............................................................................................................................89
2-14-9: خیار تبعض صفقه ...................................................................................................................91
2-14-10: خیارتخلف شرط ..................................................................................................................91
2-15: سوابق و پیشینه تحقیق .......................................................................................................................93
فصل سوم: فصل سوم
3-1 روش‌شناسی تحقیق...............................................................................................................................97
3-1-1 روش تحقیق..............................................................................................................................97
3-1-2: تحقیق توصیفی- تحلیلی ..........................................................................................................98
3-1-3 تحقیق کاربردی .........................................................................................................................99
3-2 ابزار گردآوری اطلاعات ........................................................................................................................99
3-3 روشهای تجزیه و تحلیل اطلاعات .......................................................................................................100
3-3-1: روش تکیه بر موضوعات نظری..................................................................................................100
3-4 روش ارائه یک قضیه توصیفی.................................................................................................................100
3-5 ساماندهی تحقیق ....................................................................................................................................101
فصل چهارم: تجزیه و تحلیل
4-1 استنباطی ...................................................................................................................................................102
فصل پنجم: نتیجه گیری
5-1: نتیجه‌گیری، جمع‌بندی و پیشنهادات ......................................................................................................107
5-1-1: نتیجه‌گیری و جمع‌بندی ...........................................................................................................107
5-1-2: پیشنهادات .....................................................................................................................................108
منابع .................................................................................................................................................................111
چکیده انگلیسی .................................................................................................................................................. 118
چکیده:
با توسعه فناوری و گسترش ارتباطات از طریق فضای مجازی و اینترنت، نوع و نحوه انعقاد قراردادها نیز با تغییراتی همراه بوده است. از جمله عقودی که به صورت الکترونیکی در فضای مجازی و بدون حضور طرفین در مجلس عقد صورت میگیرد، بیع الکترونیکی میباشد.
مسأله‌ای که در رابطه با این موضوع با رویکردی حقوقی قابل طرح میباشد اینکه؛ بیع الکترونیکی در حقوق ایران چه ماهیتی دارد؟ شرایط انعقاد و مواردی که در قانون مدنی پیش‌بینی شده از جمله زمان و مکان بیع، خیارات بیع و ...، در این عقود چگونه قابل ارزیابی است؟
در این تحقیق که به روش توصیفی-تحلیلی صورت گرفته، در پاسخ به مسائل مطرح شده اینگونه پاسخ داده شده که؛ قراردادهای الکترونیکی اگرچه در نحوه انعقاد، شکل توافق و ابراز اراده(ایجاب و قبول) با قراردادهای سنتی(غیر الکترونیکی) متفاوت است ولی در بسیاری موارد از جمله رعایت شرایط اساسی معاملات که شامل قصد و رضای طرفین، موضوع معین مورد معامله، اهلیت طرفین و جهت مشروع معامله میباشد، دارای ماهیت یکسانی با بیع و قراردادهای سنتی می‌باشند.
زمان و مکان این نوع قراردادها را میتوان با در نظر گرفتن زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام و نیز نظریات مختلف در رابطه با زمان و مکان عقود غائبین(عدم حضور در مجلس عقد)، زمان ارسال قبولی توسط خریدار دانست.در مورد مکان هم محل اعلام قبولی از سوی خریدار را میتوان مکان وقوع معامله دانست.خیاراتی که در قانون مدنی در رابطه با بیع پیش‌بینی شده، به جز برخی از آنها که با نوع معاملات الکترونیکی سنخیت ندارند، تحت شرایط خاصی در مورد بیع الکترونیکی نیز قابل استناد و اعمال میباشد و همچنین برخی از آنها در قانون تجارت الکترونیک ایران پیش‌بینی شده است از جمله؛ خیار تدلیس، خیار تخلف از شرط و خیار شرط.
واژگان کلیدی: بیع، قرارداد الکترونیکی، تجارت الکترونیکی، ایجاب و قبول، زمان و مکان عقد، خیار فسخ
فصل اول
کلیات تحقیق
1-1 مقدمه
شاید بتوان گفت نیازهای انسان تا حدودی ثابت است ولی ابزار و وسایل برآورده نمودن این نیازها با توجه به پیشرفت و توسعه علم تغییر می‌یابد.
در روزگاران قدیم مردم برای برطرف ساختن نیازهای خود از مبادله کالا با کالا استفاده می‌کردند. شیوه معمول این گونه معاملات به این ترتیب بود که فرد کالای مازاد بر نیاز خود را با کالای مورد نیازش مبادله می‌کرد. مشکلات اینگونه معاملات انسان را بر آن داشت تا کالایی بیافریند که در مقابل آن هم نیازهای خود را برآورده سازد و هم بازیگر نقش یکی از عوضین معامله باشد. این احساس بالقوه پس از چندی بروز بیرونی یافت و سبب پیدایش کالایی به نام پول شد. این امر به نوبه خود به وجود آمدن تحولی شگرف را در تجارت نوید می‌داد. هم‌زمانی این تحول با رواج اندیشه اصالت فرد و آزادی حاکمیت اراده سبب پیدایش قراردادهای تجاری به شکل امروزی شد؛ اما منش فزون‌طلب و منفعت‌محور انسان با قراردادهای کتبی ارضا نشد و دیری نپایید که ارمغان دنیای مدرن؛ یعنی تجارت الکترونیکی بعد از اختراع وسایلی همچون تلفن، دورنگار و رایانه از درون دنیای پرآشوب تجارت سر برآورد. هم‌زمانی گسترش این تجارت نوین و طرح جهانی‌سازی اقتصاد و پیوستن جوامع مختلف به این طرح و نیز افزایش روزافزون کاربران شبکه جهانی اینترنت، این تجارت نوین را به تجارتی فراسیستمی مبدل ساخت؛ به طوری که خود را به عنوان امری اجتناب‌ناپذیر در متن زندگی انسان امروز جا داده است. قرار گرفتن در دهکده جهانی ما را ناگزیر از مهیا نمودن زیرساخت‌های لازم برای تجارت الکترونیکی می‌سازد و عدم توجه به این قانون‌مندی‌های نوین در آینده‌ای نه چندان دور فاجعه‌آمیز خواهد بود. یکی از مفاهیم تجارت الکترونیکی حذف مرزها، گمرک‌ها و واسطه‌ها و تبدیل شدن به یک دهکده جهانی است. در تجارت الکترونیکی مرزی وجود ندارد و تفاوتی نمی‌کند که افراد اجناس خود را از یک مغازه در نزدیکی محل سکونت خود یا از یک فروشگاه در قاره‌ای دیگر خریداری کنند. تجارت الکترونیکی باعث افزایش سرعت و حجم مبادلات بازرگانی شده و به شکل محسوسی کاهش هزینه خریدار و تولیدکننده، صرفه‌جویی زمان، جذب بیشتر و حذف واسطه‌ها و در نهایت سود بیشتر را به دنبال دارد. در این تجارت، فضای طبیعی به فضایی مجازی تبدیل شده و انسان‌ها بدون قرار گرفتن در محدودیت‌های زمان و مکان می‌توانند با امکانات پیشرفته امروز معاملات خود را به صورت الکترونیکی انجام دهند.
1-2 بیان مسأله
سال‌هاست که وضع و شرح قواعد حاکم بر قراردادها در محافل حقوقی مورد توجه میباشد. صدها کتاب و مقاله در این زمینه به رشته تحریر در آمده تا چارچوبی شایسته برای تنظیم روابط قرادادی اشخاص فراهم آورد. اما شاید گستردگی موضوعات راجع به قرارداد و لزوم پرداختن به قواعد عمومی در پیمان‌های غیر حضوری کمتر به چشم آید. در این میان تنها موضوع زمان و مکان وقوع عقد در قرادادهای منعقده از طریق پست و تلگراف و تلفن و اینترنت و مسأله امکان برابری نوشته و امضاء دستی با سند دریافتی از طریق پست و تلگراف و تلفن و اینترنت و مانند آن بوده که به عنوان چالش عمده قواعد عمومی در قرادادهای غیر حضوری توجه حقوقدانان را به خود جلب کرده است. این روند برای سالها قابل تحمل و موجه می‌نمود. حجم اندک قرادادهایی که به طریق غیرحضوری منعقد می‌شد، دلیلی بر اختصاص قواعد ویژه به آن قرادادها باقی نمی گذاشت. قانونگذار به انعطاف قواعد عمومی دلخوش بود و مردم نیز با توسل به شیو‌های سنتی راه احتیاط را در پیش می‌گرفتند و یا خطرات انعقاد قراردادهای غیر حضوری را در قبال سرعت و تسهیلات آن پذیرا می‌شدند؛ اما این وضعیت با پیدایش اینترنت که نسل نوینی از سیستمهای الکترونیکی بود برهم خورد. حجم مبادلات الکترونیکی در مدت کوتاهی افزایشی شگرف داشت؛ سیستمهای جدید به شدت جانشین سیستمهای قدیمی شدند تا با خود سرعت و صرفه اقتصادی به ارمغان بیاورند و مزایای فناوری جدید، تنها در قلمرو روابط خصوصی اشخاص متجلی نمی شد. قراردادهای الکترونیکی بیش از آن که مورد توجه اشخاص باشد، اشتیاق دولتها را بر می‌انگیخت و آنها را به سوی الکترونیکی نمودن عملیات خود در ساختاری که «دولت الکترونیکی» خوانده می‌شد، سوق می‌داد. در شرایط جدید به نظر می‌رسید که قواعد موجود در سیستمهای حقوقی دیگر کاملاً نمی تواند پاسخگوی نیازهای جدید باشد؛ مجامع بین المللی و منطقه ای و کشورها، یکی پس از دیگری به تصویب قوانین راجع به تجارت و بیع الکترونیکی پرداختند. قوانینی که هر چند انگیزه تدوین آنها پیدایش اینترنت بود اما عمدتاً جامع نگر بوده و بر کلیه تبادلات الکترونیکی صرفنظر از سیستم تولید و پردازش آن حکومت می‌کردند. کشور ما نیز از این ماجرا به دور نبود ؛ ضرورت راه اندازی و بهره گیری از فناوری جدید به ویژه در تجارت بین المللی و خدمات عمومی دولت احساس می‌شد. در نخستین گام، قانون برنامه پنج ساله دوم دولت را موظف به طراحی و اجرای شبکه متمرکز اطلاع رسانی تجاری داخلی و بین المللی نمود. قانون برنامه سوم توسعه بر لزوم انجام داد و ستد الکترونیکی اوراق بهادار در سطح ملی تأکید داشت و قانون برنامه چهارم توسعه، دولت را ملزم می‌کرد تا دستگاه‌ها و واحدهای مربوطه را به منظور به روز کردن پایگاه‌ها و مراکز اطلاع رسانی، انجام مناقصه‌ها و مزایده‌ها و عملیات مالی و اعتباری در محیط رایانه ای، ایجاد ابزارهای مجازی، انجام فعالیت‌های تدارکاتی و معاملاتی در قالب تجارت الکترونیکی تجهیز نمایند. سرعت حیرت‌آور، هزینه پایین و وجود توجیه قابل قبول اقتصادی استفاده از سیستمهای اینترنتی و الکترونیکی در قراردادهای تجاری و حتی غیر تجاری، موجب گردید که قراردادهای الکترونیکی جایگزین قراردادهای سنتی شده و با شتاب غیر قابل باوری فراگیر شده و به دنبال آن چالش جدی را در حوزه مسائل مختلف حقوقی برای قضات و حقوقدانان برجای گذارد. این امر سبب وضع مقررات ویژه تجارت الکترونیک در سطح ملی و بین المللی گردیده است. یکی از اساسی‌ترین بحث‌ها در این زمینه، صحت انعقاد، لازم الاجرا بودن و اعتبار این قرادادهاست. این که آیا ارکان و شرایط اساسی عقد در قراردادهای مذکور موجود است و این که زمان و مکان قرارداد چه زمانی و کجا است؟ قراردادهای منعقد شده در این فضای مجازی با توجه به روشهای متنوع انعقاد قرارداد به ویژه عقود انعقاد یافته توسط سامانه هوشمند و بدون مداخله اراده انسانی، به چه میزان از اعتبار حقوقی برخوردار است؟ در تحقیق حاضر سعی بر آن است تا بدین پرسش‌ها پاسخ داده شود و موضع حقوق ایران در خصوص قراردادهای الکترونیکی مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
1-3 اهمیت و ضرورت تحقیق
از جمله مؤلفه‌هایی که تحت تأثیر پیشرفت و توسعه فناوری قرار گرفت، تجارت و مبادلات بود. اینکه مردم بتوانند بدون خروج از منزلشان، به کلیه اطلاعات دست یابند و در فضایی نامرئی و مجازی به داد و ستد بپردازند، امری غیر قابل تصور بود. با تجمع برخی ابداعات از جمله تلفن، رایانه و دیجیتالی شدن تکنولوژی، این تصورات به واقعیت پیوست. به تبع این فناوری و پیشرفت در زمینه داد و ستد، برخی روابط تجاری و قراردادی از جمله خرید و فروش نیز به سمت نوآوری تغییر یافت.
نکته‌ای که در این رابطه حائز اهمیت میباشد اینکه قراردادهای الکترونیکی که در فضایی مجازی منعقد می‌شوند و بین گروه‌های مختلف مردم مورد استعمال قرار میگیرد، در برابر قراردادهای سنتی که حضور طرفین را می‌طلبد، چه جایگاهی دارد؟ برای شناسایی جایگاه این قراردادها و در پی نظام‌مند نمودن روابط شهروندان توسط رشته حقوق، در درجه اول؛ بررسی ماهیت حقوقی خرید و فروشی که به واسطه اینترنت و فضای مجازی انجام می‌شود یعنی بیع الکترونیک، از جمله رسالت‌های حقوق است و به تبع آن تعیین شرایط انعقاد قرارداد، آثار بیع الکترونیکی و مواردی که در بیع باید رعایت شود، مورد لحاظ قرار میگیرد. این موارد به نوعی اهمیت و ضرورت انجام تحقیق را توجیه می‌کند.
1-4 سؤالات تحقیق
1-4-1 سؤالات اصلی:
اصول و قواعد موجود در نظام حقوقی ما تا چه اندازه می‌تواند بر قراردادهای بیع الکترونیکی حکومت کند و اگر در مورد یا مواردی نیاز به وضع قواعد جدید باشد، آن قواعد چه باید باشند؟
آیا اطلاعات مندرج در یک وب سایت جهت فروش محصولات، ایجاب تلقی می‌شود؟
چگونه میتوان، اشتباه یک طرف عقد را در قراردادهای بیع الکترونیکی برطرف نمود؟
1-4-2 سؤالات فرعی:
زمان و مکان وقوع عقد، در قرارداد بیع الکترونیکی چه زمانی و کجاست؟
آیا در قراردادهای الکترونیکی، خیار راه دارد؟
1-5 فرضیات تحقیق
در پاسخ به سؤالات مطرح شده در رابطه با موضوع مورد تحقیق فرضیات زیر را میتوان مطرح نمود:
قراردادهای الکترونیکی، قراردادهایی هستند که با استفاده از سیستم های الکترونیکی (مخابراتی) منعقد می‌شوند. قراردادهای مذکور از حیث انعقاد، تابع قواعد عمومی قراردادها می‌باشند، زیرا تنها وجه فارق این گونه عقود از سایر پیمانها، ابزار بیان قصد است و از دیگر جهات فرقی با آنها ندارند.
اطلاعات مندرج در یک وب سایت جهت فروش محصولات که قابلیت دوباره چاپ کردن و خواندن را داشته باشد، به عنوان یک نوشته تلقی می‌شود و ایجاب نیست.
اشتباه به هنگام وارد ساختن داده ها، به آسانی در قراردادهای بیع الکترونیکی امکانپذیر است، اما این وضعیت را میتوان با تعامل طرفین کاهش داد. پیشرفتهای نوین در تجارت الکترونیک به طرفین عقد این امکان را می‌دهد که فوراً با یکدیگر توافق کرده، آن را تصدیق نموده و و رضایت خویش را با فشار دادن چند کلید به طرف مقابل ابلاغ نمایند.
در بحث زمان و مکان وقوع عقد، برخی کشورها به وضع قاعده خاصی در زمینه تبادلات الکترونیکی پرداخته اند، اما در دیگر کشورها، با سکوت قانونگذار، گزیری از اجرای قواعد عمومی قراردادها نیست. در حقوق ما با سکوت قوانین، تبعیت از دکترین رایج، به اعمال نظریه «ارسال» منجر می‌شود، اما به نظر می‌رسد که این دیدگاه با طبع قرادادهای بیع الکترونیکی سازگار نباشد، در این زمینه اتخاذ نظریه «وصول» یا حداقل «ارسال به شرط وصول» مناسبتر بوده و حقوق ما را به عرف تجارت بین المللی نزدیکتر می‌کند.
اگر در تجارت الکترونیکی چیزی مانند عقد لفظی یا کتبی وجود داشته باشد (که قطعاً چنین است)، بیع محسوب شده و تمام احکام بیع، از جمله ثبوت خیار را دارد.
1-6 اهداف تحقیق
با توجه به اهمیت اینترنت و ارتباطات الکترونیکی در عصر حاضر و همچنین با توجه به فواید اینترنت و ارتباطات الکترونیکی در ساده سازی بسیاری از امور همچون خرید و فروش، بانکداری، سرمایه گذاری و ... و این که ما هم اکنون در عصر تکنولوژی و ارتباطات الکترونیک به سر می‌بریم، عصری که هر روز در آن شاهد تکنولوژی های جدید و پیشرفته‌تری هستیم و فراتر از همه این‌ها با توجه به آینده درخشان اینترنت در رشد اقتصاد جهان و ایجاد دهکده‌ای جهانی، لازم است که تحقیق مستقل در این خصوص صورت گیرد. در واقع میتوان گفت ضرورت نگارش این تحقیق همان ضرورت پاسخگویی به مسائل حقوقی مرتبط با انعقاد قراردادهای بیع الکترونیکی در دنیایی است که به سمت حذف یا محدود نمودن روشهای سنتی برقراری ارتباط می‌رود. نظام حقوقی ما در مواجهه با این موضوع، قواعد عمومی قراردادها و قانون تجارت الکترونیکی را در اختیار دارد، قواعد شایسته ای که باید با طبع قرادادهای الکترونیکی سازگار باشد. بنابراین پرداختن به حقوق تجارت الکترونیکی و از جمله بیع الکترونیکی، هدف نخستین و اصلی این تحقیق میباشد.
همچنین این تحقیق درصدد است تا موضع حقوق ایران در خصوص قراردادهای الکترونیکی مورد بحث و برررسی قرار داده و تفاوتها و شباهتهای آن با قراردادهای سنتی را مورد بحث و بررسی قرار دهد.
فصل دوم
مروری بر تحقیقات انجام شده
2-1: بیع
2-1-1: مفهوم و تعریف بیع
الف) معنای لغوی
بيع در لغت به معناي خرید و فروش و داد و ستد است در فرهنگ معین به معنای خریدن و فروختن آمده است و در فرهنگ دهخدا در ذیل این واژه آمده است؛ « خریدن و فروختن (از اضداد)، (از منتهی الارب)، پرداخت ثمن و دریافت مثمن یا بعکس (از اضدادست)، (از اقرب الموارد)، خریدن».
ب) تعریف فقهی
اهل لغت در این که مفهوم بیع؛ «مبادله دو مال بر اساس تراضی» است اختلاف اساسی ندارند. در عین حال ارائه تعریفی جامع و مانع از بیع، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع، مباحثات دقیقی مطرح کنند. فقهای عامه بیع را به «مبادله دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص» یا «مبادله دو شیء مورد رغبت» و نظایر آن تعریف می‌کنند.
فقهای امامیه، با وسواس بسیار، سعی کرده‌اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند:
از جمله این فقها شیخ انصاری است که تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی»، که بعضی از فقها مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است، مردود شمرده است. وی از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است» بدین علت که بیع از مقوله معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغه مخصوص» را، از آن رو که «نقل» مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال» را پیشنهاد کرده است. وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات، صلح عین، هبه معوّضه، قرض) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است.
برخی دیگر از فقها هم تعاریفی از بیع بیان نموده اند از جمله:
انتقال عین از شخصی به دیگری در مقابل عوض معین با تراضی.
ایجاب و قبولی که بر انتقال دلالت کند یا عقد مرکب از ایجاب و قبول.
ج) تعریف قانونی و حقوقی
قانون مدنی در تعریف بیع مقرر می‌دارد؛ «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» قانون مدنی در این ماده از تعریف فقها پیروی کرده است. قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی، مانند سوریه، عراق، لیبی، لبنان و قانون مدنی سابق مصر کم و بیش از این تعریف متأثرند. در این میان قانون مدنی جدید مصر با تصویب ماده 418 از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی است که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی هم سویی نشان داده است. فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده‌اند، اگر چه این مباحث نظری در فتواهای آن ها کاملاً بروز کرده است.
از تعریف ماده 338 قانون مدنی چنین برمی‌آید که؛
الف)تملیکی بودن بیع
منظور از تملیکی بودن بیع این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع شود. همین که خریدار و فروشنده درباره ی مبادله دو کالا و شرایط ان توافق نمایند مبیع و ثمن خود به خود معامله می‌شوند و نیاز به ایجاد تعهد و اجرای آن نیست. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام پذیرفته شده و از بدیهیات قانون مدنی است، در حقوق اروپا امری نوپاست که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را نپذیرفته اند.
به عقیده برخی حقوقدانان، تملیکی بودن عقد با تعریفی که ماده 183 قانون مدنی مقرر نموده است، تعارض دارد. به موجب این ماده عقد توافقی است که از آن تعهد به وجود آید و چه گونه میتوان توافقی که اثر آن تملیک است نه ایجاد دین، عقد نامید؟ برای جمع این دو حکم گفته شده؛ اگرچه عقد بیع علاوه بر نقل ملکیت، طرفین معامله را نیز ملزم به تسلیم مبیع و ثمن می‌نماید، ولی تعهد فرعی در باب تسلیم موضوع عقد، اشکال را رفع نمی کند. اثر همه ی قراردادها ایجاد تعهد است، ولی هرگاه این تعهد به محض ایجاد اجرا هم بشود عقد را تملیکی می نامند و چنانچه دین به وجود آید و اجرای آن به تأخیر افتد، عهدی است.
در موردی که موضوع عقد عین کلی است، به ظاهر پس از عقد خریدار مالک چیزی نمی‌شود، جز اینکه از فروشنده بخواهد که فرد مبیع را تعیین و تسلیم نماید. با این شرایط اثر تملیکی عقد در این مورد چگونه است؟ فقها برای حل این مشکل سعی نموده اند حتی در موردی که موضوع عقد کلی و دین است، تملیکی وانمود نمایند. چنانچه برخی گفته‌اند کلی نیز در عرف مالی است موجود که می‌تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد. برای رفع این اشکال برخی از اساتید بیع کلی را به دو عمل حقوقی و مستقل تحلیل کرده اند که در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می‌شود که باید وفا کند، سپس فردی را که می‌خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می‌کند. تملیک داخل در مفاد عقد نیست عمل حقوقی مستقل است که به وسیله ی اقباض انجام می‌شود.
با جمع‌بندی مطالب میتوان گفت، عقد بیع در هر حال اقتضای تملیک را به وجود می‌آورد. اگر موضوع آن مالی باشد که قابل اختصاص به دیگری باشد، بدون هیچ شرطی تملیک حاصل می‌شود و چنانچه تملیک به دلیل مانع قراردادی یا مادی مستلزم تحقق شرط دیگر باشد، اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است.
ب) معوض بودن بیع
وصف معوض بودن، بیع آن را از انواع عقود رایگان ممتاز می‌سازد. معوض بودن یعنی مالی که فروخته می‌شود با مال دیگر مبادله می‌شود. پیوستگی دو عوض به هم و معوض بودن بیع آثار زیر را در پی دارد:
1) در صورت باطل بودن تعهد به یکی از دو عوض، تعهد به عوض دیگر نیز خود به خود از بین می‌رود.
2) طرفین بیع می‌توانند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول کند. این اختیار را در حقوق مدنی «حق حبس» گویند.
3- در صورتی که مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف گردد، بیع منحل می‌شود و خریدار دیگر تعهدی به پرداخت ثمن ندارد.
4- چنانچه بین مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفی که مغبون شده می‌تواند معامله را فسخ نماید. این اختیار ناشی از «خیار غبن» است که در قانون مدنی پیش بینی شده است.
وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است، یعنی اگر عین در برابر ثمن نباشد نمی توان قرارداد را بیع نامید. در این حالت چنانچه از اراده طرفین اینگونه برآید که عقد دیگری را اراده کرده اند، توافق دو طرف تابع خواست واقعی آنهاست. ضرورتی ندارد که مقدار ثمن معادل قیمت واقعی مبیع باشد. آنچه بر عقد حکومت می‌کند اراده ی طرفین است و قانون بر توافق آنها احترام می‌گذارد. در مواردی هم که بین ارزش و ثمن تفاوت فاحش است، تنها مغبون می‌تواند در مورد عقد تصمیم بگیرد.
ج) عین بودن مبیع
عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد معامله قرار میگیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر. عین در برابر منفعت و حق قرار میگیرد. منفعت به مالی گفته می‌شود که به تدریج از عین استفاده می‌شود. منفعت در فرض کامل خود، وجود خارجی و محسوس ندارد. امروزه پاره ای از اموال وجود دارد که تنها در عالم اعتبار میتوان وجودی برای آنها تصور کردو هیچ کس هم تردید ندارد که نباید این گونه اموال را در زمره ی منافع آورد، مانند حق تألیف، حق سرقفلی و مالکیت علائم صنعتی و تجاری.
بنابر ظواهر ماده 338 قانون مدنی، انتقال حق نیز از تعریف بیع خارج است. بنابراین انتقال حق خیار یا حق تحجیر را نمی توان بیع نامید. این گونه قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادها و اصل آزادی قراردادها است. اگرچه در عرف محاوره انتقال حق در برابر عوض را فروش می‌گویند. مانند اینکه مستأجر سرقفلی فروشگاه را فروخت یا دانشمندی حق اختراع خود را فروخت.
از معوض بودن بیع و پیوستگی دو عوض در آن نتایج مهمی به بار می‌آید که عبارتند از:
الف) در صورتی که تعهد به یکی از دو عوض به عملی باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می‌رود. به طور مثال؛ اگر معلوم شود که مبیع ملک دیگری بوده است و فروشنده حق واگذاری آن را نداشته خریدار نیز از دینی که در باره پرداختن قیمت داشته است بری خواهد شد.
ب) هر یک از خریدار و فروشنده می‌تواند اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد دیگر سازد این اختیار را در اصطلاح حقوق مدنی «حق حبس» می‌نامند.
ج) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف شود بیع منحل می‌شود و خریدار دیگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است می‌تواند پس بگیرد.
د) در موردی که بین مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفی که مغبون شده است می‌تواند معامله را بر هم زند. این حق را غبن می‌نامند و ویژه عقد معوض است و در عقود مجانی، حتی اگر با شرط عوض همراه باشد مورد ندارد.
د) وجود ثمن از ارکان ذات وجود هر بیع است. یعنی اگر تملیک عین در برابر ثمن نباشد، نمی‌توان قرارداد را بیع نامید و اگر در بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد یا ثمن به ملکیت فروشنده در نیاید، چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است.
2-1-2: انواع بیع
همین که اندیشه مبادله کالاها مطرح شد، نخستین راه‌حل این بود که تولید کننده هرآنچه زیادتر از میزان نیاز خود دارد با کالایی که خواهان آن است معاوضه کند. ولی رشد نیازهای گوناگون کشاورزی و صنعتی، راه حل ابتدایی را دشوار ساخت. اینگونه بود که جهت واسطه قرار دادن کالایی اقدام نمودند که آن کالای واسطه و مورد قبول همگان پول بود. از همین جا مفهوم بیع به وجود آمد. معاوضه اختصاص به مبادله کالا با کالا پیدا کرد و بیع ویژه مبادله کالا با پول شد.
معاملات از نظر زمان تأدیه و تسلیم ثمن و مبیع به نقد، نسیه، سلف و کالی به کالی تقسیم می‌شوند. در معاملات نقد مبیع و ثمن هردو به صورت حال تسلیم می‌شوند. عامل اصلی در این تقسیم‌بندی عنصر زمان در تسلیم و تأدیه است. معامله نسیه که تنها در موأجل بودن تأدیه ثمن با معامله نقد متفاوت است، از دیگر مقسم‌های این تقسیم‌بندی است که در آن مبیع به صورت حال و تأدیه ثمن به زمانی در آینده موکول می‌شود. معاملات سلف هم معامله‌ای است که ثمن به صورت نقد تأدیه می‌گردد و تحویل مبیع در آینده صورت میگیرد. معامله کالی به کالی هم معامله‌ای است که در آن ثمن و مبیع به صورت دین میباشد.
الف) بیع نقد
نقد درلغت به معنای پول، پرداخت به حال، پول آماده پرداخت آمده است و در مقابل نسیه بهکار می‌رود. بیع نقد بیعی است که ثمن آن نقد باشد و موعدی برای پرداخت آن معین نشود. برابر قانون مدنی هر بیعی که منعقد می‌شود نقد محسوب می‌شود مگر اینکه در قرارداد برای پرداخت ثمن موعدی معین شده باشد یا عرف اقتضا نماید که ثمن موعد داشته باشد. بنابراین اصل بر نقد بودن بیع است. تفاوتی ندارد که ثمن عین خارجی باشد مانند یک خانه یا یک ماشین معین یا مالی کلی باشد مانند سه تن گندم یا ده میلیون تومان که در زمان انعقاد عقد بیع پرداخت می‌گردد.
واژه معامله و قرارداد مترادفند و در حقوق مدنی اغلب به جای عقد نیز به کار می‌روند. معامله کلمه‌ای عربی است از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل به معنی عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقی با عقد فرق ندارد. معاملات به دو گروه مالی وغیرمالی تقسیم می‌گردد. امروزه به عقود مالی، معامله و به عقود غیرمالی، قرارداد یا عقد می‌گویند. هر یک از عقود و قراردادهای جاری در قوانین مختلف کشور دارای ارکانی است که بدون احراز شرایط ارکان، قرارداد مزبور کان لم یکن تلقی خواهد شد، حال هر یک از این عقود صرف نظر از ارکان عمومی، دارای ارکانی خاص مربوط به ماهیت خاص این عقود نیز هست.
قانون مدنی در ماده 183 در تعریف عقد اینگونه مقرر می‌دارد: « عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. » و درتعریف بیع در ماده 388 مقررمی‌دارد:«بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم ». همانطور که از تعریف عقد بیع برمی‌آید در این نوع از قراردادها، آنچه که مورد مبادله واقع می‌شود کالا و پول میباشد به طوری که با انعقاد این گونه قراردادها، هر یک از طرفین از حق مالکیت و آزادی تصرف خود در مالی گذشت کرده و در سوی دیگر به تبع اسقاط این حق خود، حق تصاحب و آزادی تصرف در مال جدیدی را پیدا می‌کند. واضح است که موضوع عقد بیع تملک عین است با قصد انشاء طرفین بر ایجاد این نوع از عقود و با رعایت شرایط خاصه آن که از جمله میتوان پول بودن عوض دیگر را نیز از این شرایط مهم دانست، بنابراین آنچه که در هر عقد بیعی رخ می‌دهد و نیز طرفین بر این اساس به آن میل می‌کنند صرفاً تملک عین است و چه بسا باید گفت در این عقد هر یک از طرفین قرارداد و حتی عموم مردم بعد از بررسی توازن سود و زیان در عقد بیع صرفاً به جنبه مثبت آن قرارداد می‌نگرند و به دنبال مالکیت جدید می‌باشند. در قرارداد بیع آنچه که موضوع این عقد را تشکیل می‌دهد مالکیت عین شخص دیگر است.
قانون مدنی مواردی که در آن برای بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن موعدی مشخص نشده باشد، را بیع نقد محسوب کرده است. باتوجه به این مطلب، چنانچه قید و شرطی برای زمان تسلیم ثمن و مثمن معین نشود، بیع نقدی است. دربیع نقدی باید مبیع و ثمن هردو به صورت حال باشند. بنابر تعاریف برخی حقوقدانان در تعریف بیع: «بیع حال به (تشدید لام)، بیع نقد را گویند که مبیع و ثمن هردو حال می‌باشند، یعنی برای پرداخت آنها اجلی مقرر نمی شود.»
چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است با توجه به این امر، موجود بودن عین شرط لازم برای صحت عقد بیع نیست بلکه مقدور التسلیم بودن برای صحت بیع کافی است. ناتوانی موقت بایع در تسلیم مبیع باعث بطلان عقد نیست و در صورت جهل خریدار برای او حق فسخ ایجاد می‌گردد.
بیعی که صحیحاً واقع شود، آثار زیر را در پی دارد: 1) مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود. 2) بایع ضامن درک مبیع و مشتری ضامن درک ثمن می‌گردد. 3) بایع ملزم به تسلیم مبیع و مشتری ملزم به تأدیه ثمن می‌گردد. چنانچه بیان شد، در صورتی که برای تسلیم مبیع یا ثمن اجلی مقرر نگردد، بیع حال و نقد است و در حالت کلی بیع بدون قید شرط، نقد میباشد.
ب) بیع نسیه
تعریفی که قانون مدنی برای بیع ارائه نموده در حالت کلی شامل بیع نسیه هم می‌شود. زیرا با توجه به تعریفی که برخی حقوقدانان از بیع نسیه داده‌اند، بیع نسیه، بیعی است که تأدیه ثمن مدت دارد، ولی تسلیم مبیع فاقد اجل است.
و برخی بر این عقیده اند که؛ نسیه بیعی است که ثمن آن کلی و برای پرداخت آن موعدی تعیین شده باشد. طبق این تعریف از جهت مدت دار بودن ثمن یکی از انواع بیع، بیع نسیه است.
تعریف فقهی بیع نسیه نیز، تعریفی مشابه حقوق مدنی است. به نظر برخی فقها، اگر برای پرداخت ثمن زمانی تعیین شود، باید آن زمان معین باشد.
با بیان تعاریف بالا مشخص می‌شود که تنها تفاوت بیع نقد و بیع نسیه درتأدیه ثمن است. که در بیع نقد به صورت حال و مواجل و بیع نسیه مدت دار میباشد. احکامی از قبیل شرایط اساسی صحت معامله، مقدورالتسلیم بودن مورد معامله، منفعت عقلایی داشتن، جریان انواع خیارات در آن و... که در مورد بیع نقد بیان شد، در مورد بیع نسیه هم جاری است.
ج) بیع سلف
1- تعریف بیع سلف
سَلَف در عربی و سَلَم در فارسی به معنای پیشپرداخت، قبول کردن، اطاعت نمودن آمده است. در اصطلاح فقهی عبارت است از فروختن مالی مضبوط که تا مدتی معلوم بر ذمه گرفته می‌شود، در برابر ثمنی معلوم که در مجلس عقد، قبض شده و با صیغه ی خاصی اجرا می‌شود. مشتری را «مُسلِم» و بایع را «مُسلِم الیه» و ثمن را«مُسلَم» و مبیع را " مسلِم فیه" می‌گویند.
به عقیده برخی حقوق دانان، بیع سلف مرادف بیع سلم است و آن بیعی است که ثمن حال و مبیع مؤجل باشد و به اختصار سلف گفته می‌شود. اسم عامیانه آن پیش خرید- پیش فروش است. از راه این بیع اغلب واسطه های فروش حاصل زحمت تولیدکنندگان را به یغما برده و بار مصرف کننده را سنگین می‌کنند و نظارت در اینگونه معاملات شرط عدالت اجتماعی است.
برخی اساتید حقوق، عقد بیع را از جهت موعد تسلیم به چهار نوع تقسیم نموده اند که یکی از آنها بیع سلف است و اظهار داشته اند؛ بیع سلف یا سلم و آن بیعی است که ثمن آن فوراً باید پرداخت شود، ولی برای تسلیم مبیع اجلی معین شده است. مانند آنکه شخصی یک تن برنج به دیگری بفروشد که شش ماه آینده آن را تسلیم کند، ولی ثمن معامله را فوراً دریافت می‌نماید.
همانگونه که در فصول قبل بیان گردید، اگر در عقد موعدی برای تسلیم مبیع معین نشده باشد، فروشنده باید آن را فوراً تسلیم خریدار نماید. تعیین مهلتی که برای تسلیم مبیع شرط می‌شود با دو طرف است و تا جایی که با انتقال مالکیت منافات نداشته باشد، ممکن است مهلت دور یا نزدیک باشد. ولی مهلت را نمی توان چندان دور معین نمود که با مفهوم بیع تناقض داشته باشد. در هرحال مهلت باید معین باشد و احتمال کم یا زیاد در آن نرود. اما چنانچه ثمن نقد باشد، تعهد فروشنده در تسلیم مبیع می‌تواند مؤاجل باشد و در چنین حالتی چنانچه مبیع کلی و در ذمه باشد، بیع سلف میباشد.
بیع سلف یک معامله ی خرید و فروش است که در آن پرداخت به صورت نقدی و در هنگام عقد قرارداد انجام می‌شود اما تحویل دارایی خریداری شده به زمانی مشخص در آینده موکول می‌شود. اما اینکه؛ آیا در این نوع عقد ثمن و مبیع هردو می‌تواند مدت دار باشد یا نه، بحثی است که نیاز به تجزیه و تحلیل دارد.
درفقه، بیع کلی که ثمن و مبیع هر دو مؤجل باشند، باطل است. این بیع همان بیع کالی به کالی است. از آنجا که قانون مدنی ماده 10 اصلی را تأسیس نموده که به موجب آن همه قراردادها درست است، مگر اینکه خلاف صریح قانون باشد، اگر بیع کالی به کالی را فاسد می‌دانست، بیگمان به آن اشاره می‌کرد. همین سکوت او در مقام بیان قرینه ای است که بر درستی این نوع معامله نظر دارد. به ویژه اینکه امروزه بخش مهمی از داد و ستدهای بازرگانی بدین وسیله انجام می‌پذیرد.
بیع سلم که مترادف بیع سلف است، بیعی است که در آن ثمن نقداً و در هنگام انعقاد بیع پرداخت می‌شود و مبیع آن مؤجل و کلی فی الذمه است. در عرف به این نوع بیع پیش خرید یا پیش فروش می‌گویند HYPERLINK "http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=42038" \l "_ftn6" \o "" ، مانند اینکه کارخانهای، پول صد دستگاه ماشین را بگیرد و تعهد کند ماشینها را سه ماه دیگر تحویل دهد. باید توجه داشت که در بیع سلم انتقال مالکیت مبیع در زمان تسلیم آن صورت میگیرد نه در زمان انعقاد بیع. این مطلب در قانون مدنی با این عبارت مقرر گردیده است: «در عقد بیع ... وجود اجلی برای تسلیم مبیع ... مانع انتقال نمی شود ...».
شروطی که برای بیع نقد یا به طور کلی برای بیع بیان گردید، در مورد بیع سلف نیز حکم فرماست. از جمله شرایط اساسی صحت معامله شامل؛ قصد طرفین و رضای آن ها، اهلیت طرفین، موضوع معین که مورد معامله باشد، مشروعیت جهت معامله.
تنها تفاوت بیع نقد و سلف در تسلیم مبیع میباشد، که در بیع نقد مبیع و ثمن هردو به صورت حال تسلیم و تأدیه می‌گردد ولی در بیع سلف ثمن به صورت حال و مبیع مدت دار و مؤجل میباشد. به عقیده برخی فقها، سلف یا سلم به معنای پیش فروش است و به دیگر سخن بیعی است که در آن ثمن و بها، نقد و حاضر و مبیع در ذمّه و مؤجل است و با گفتن «از پیش به تو تسلیم کردم فلان مبلغ را در برابر فلان کالا در فلان مدت»، معامله سلف منعقد می‌شود. مخاطب که همان فروشنده است، آن را قبول می‌کند.
2- ارکان و شروط بیع سلف
جهت روشن شدن ماهیت حقوقی قرارداد سلف، ابتدا باید ارکان و شرایط آن را بیان و تجزیه و تحلیل نماییم تا مبنای کلی این عقد مشخص گردد.
- ارکان: بیع سلم دارای سه رکن است؛ 1) طرفین معامله یعنی مُسِلمُالیه (بایع) و مُسلِم (خریدار) که طرفین بیع سلم هستند. 2) توافق طرفین یعنی ایجاب و قبول. 3) مورد معامله که در بیع سلف، مبیع(مسلمُفیه) باید کلی فی الذمه باشد نه عین معین. بر مبنای قانون مدنی؛ کلی فی الذمه مالی است که صادق بر افراد عدیده باشد، مثل گندم و جو که هر یک دارای مصادیق بسیاری در خارج هستند.
- شروط: در بیع سلف شروطی باید رعایت شود که عبارتند از:
- در عقد بیع سلم شرط است که ثمن معلوم باشد و در هنگام انعقاد معامله نقداً پرداخت شود. این شرط در فقه مورد اشاره قرار گرفته است. بدین صورت که در بیع سلف پیش از متفرق شدن طرفین معامله باید ثمن به بایع تحویل داده شود و یا آنکه از دینی که مشتری بر ذمّه بایع دارد حساب شود. اما در قانون مدنی به لزوم دادن ثمن در هنگام انعقاد بیع اشارهای نشده است. بنابراین دادن ثمن در هنگام عقد شرط صحت این بیع نیست.
- مبیع (مسلمُفیه) نیز باید معلوم باشد. یعنی جنس، نوع، وصف و اندازهی آن معلوم باشد. هم چنین مکانی که قرار است مسلمفیه در آنجا پرداخت شود باید معین شده باشد. در بیع سلف باید مقدار کالا با پیمانه یا وزن معلوم و یا با عدد مشخص گردد.
در بیع سلف شرط است که جنس و وصفی که جهل را برطرف می‌کند و بیان کننده ی ویژگی هایی است که مایه ی اختلاف بارز بهای کالا می‌گردد، بیان شود. و البته نباید در این کار افراط شود. این شرط در قانون مدنی اینگونه مقرر شده: «در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود». در بیع سلف میتوان نیکو بودن یا پست بودن کالا را شرط نمود، اما شرط اینکه کالا بهترین یا بدترین باشد، ممتنع است.
- زمانی که از زیادتی یا نقصان مصون باشد، باید معین گردد. در این نوع بیع، چنانچه برای مقداری از ثمن مدت تعیین شود، معامله به طور کلی باطل است. اگر محل خاصی برای تحویل کالا در عقد مشخص گردد، عمل به آن لازم است، در غیر این صورت مقتضای تسلیم کالا در محل عقد است. مبیع باید درمحلی تسلیم شود که عقد بیع در آن جا واقع شده است مگر اینکه عرف و عادت مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد و یا در ضمن بیع محل مخصوصی برای تسلیم معین شده باشد.
کالایی که پیش فروش می‌شود در صورت تعیین اجل و مدت باید هنگام فرارسیدن زمان تحویل آن فراوان
باشد. چنانچه زمان تحویل مبیع، کالا نایاب شده باشد، مشتری می‌تواند معامله را فسخ نماید یا منتظر بماند. در بیع سلف مشتری می‌تواند کالای پیش فروش شده ر ا هنگام فرارسیدن زمان تحویل آن(قبل از تحویل)، به دیگری بفروشد.
2-2 شرایط مبیع (مسلمُفیه) و ثمن
- شرایط مبیع: مسلمُفیه در بیع سلم باید دارای شرایطی باشد تا بتواند در این بیع به عنوان مبیع قرار گیرد. این شرایط عبارتند از:
- جنس مبیع باید مشخص و معلوم باشد. منظور از جنس، حقیقت نوعیه است، مانند گندم و جو و وصفی که جهل را بر طرف کند و بین افراد آن نوع فرق می‌گذارد، ولی لازم نیست هر وصفی گفته شود، بلکه باید وصفی که بیان کننده ی ویژگی است که مایه اختلاف بارز بهای کالا می‌شود، بیان شود. به گونه ای که عادتاً از مثل چنین تفاوتی نمی توان گذشت.
- درصورتی که مبیع داری انواعی باشد، نوع آن نیز باید معلوم شود. مثلاً برنج داری انواعی مانند صدری، هاشمی، طارم و .... است.
- وصف مبیع نیز باید معلوم باشد. یعنی مشخص شود که مسلم ٌفیه از نوع عالی یا متوسط یا ضعیف است.
- میزان مبیع باید مشخص باشد. مقدار مبیع با توجه به اینکه وزنکردنی، شمردنی یا پیمان‌های باشد باید با وزن، تعداد یا پیمانه معلوم می‌شود.
- مبیع نباید بگونهای باشد که موجب ربا گردد. یعنی اگر جنس مبیع و ثمن در بیع سلم یکسان و میزان آن متفاوت باشد چنین بیعی متضمن ربا و درنتیجه باطل خواهد بود.
- مسلمٌ فیه باید قابل تعیین باشد. مانند میوههای یک باغ که پس از رسیدن معین هستند. بنابراین وجه نقد نمی‌تواند مبیع قرار گیرد.
- مسلم ٌفیه باید مؤاجل باشد و درصورتی که تسلیم مسلمُفیه مدت‌دار نباشد، بیع سلم منعقد نمی‌گردد.
- مسلمٌ فیه باید در زمان سررسید در بازار موجود باشد. درغیر اینصورت مبیع مبهم خواهد بود، مگر در مواردی که مردم نسبت به کمیابی مبیع آگاهی داشته باشند.
- مکان و زمان پرداخت مسلمُفیه باید معلوم باشد.
2-2-1 شرایط ثمن
همان گونه که بیان شد، در بیع سلم پرداخت ثمن به صورت نقد صورت میگیرد. چنانچه ثمن در بیع سلم، دینی باشد که خریدار، پیش از عقد بیع از فروشنده داشته است؛ بیع سلم صحیح میباشد و به محض انعقاد این بیع، دین فروشنده ساقط می‌گردد. پس پرداخت ثمن به صورت اعتباری نیز صحیح است. مثلاً در صورتی‌که شخصی از دیگری سه میلیون تومان طلبکار باشد و از او سه تن گندم به ارزش سه میلیون تومان بخرد به این صورت که گندمها چهار ماه دیگر داده شود، لازم نیست که خریدار (طلبکار) سه میلیون تومان را در هنگام عقد به فروشنده(بدهکار) بپردازد، زیرا خریدار می‌تواند طلبی که از بدهکار دارد را به عنوان ثمن این معامله قرار دهد و بنابراین پرداخت اعتباری ثمن صورت میگیرد.
باید افزود که مطابق قانون مدنی بیع سلف یا سلم بدون اینکه پرداخت ثمن در هنگام انعقاد بیع لازم باشد، صحیح است. طرفین می‌توانند برای تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن موعدی تعیین نمایند. هم چنین در این بیع، ثمن ممکن است عین خارجی باشد، مانند مبلغی پول و یا مال معین دیگری و یا مال کلی باشد، مانند ده تن برنج.
در نظام مالی اسلامی نوین، محققان اسلامی، مجوز سلف موازی یا متقابل را نیز صادر کرده اند که در آن سرمایه گذار یک نقش دو طرفه را ایفا می‌کند. سرمایه گذار از یک طرف در یک قرارداد سلف، فروشنده است و از طرف دیگر، با ورود به یک قرارداد سلف دیگر که مستقل از سلف اول است، نقش خریدار را برعهده میگیرد که بتواند کالاهایی با همان مشخصات قرارداد اول تهیه کند. نکته ی مهم در سلف متقابل این است که دو قرارداد سلف باید کاملا مستقل از یکدیگر باشند.
د) بیع کالی به کالی
کالی در لغت به معنای مؤخر از فعل ماضی «کَلَأ» بر وزن «نَصَرَ» میباشد. اصطلاح بیع کالی به کالی در قانون مدنی نیامده است. در فقه به بیعی گفته می‌شود که در آن مبیع و ثمن، هر دو کلی و مؤاجل هستند، مانند فروش یک تن گندم به یک میلیون تومان که گندمها سه ماه دیگر تسلیم شود و ثمن نیز در برابر تحویل گندم پرداخت می‌شود. بنابراین مبیع و ثمن مدتی پس از تاریخ انعقاد بیع تسلیم می‌شوند و تفاوتی ندارد که مدت مزبور کوتاه باشد یا بلند. البته مدت از زمان انعقاد بیع آغاز می‌شود.
دراصطلاح حقوقی بیع کالی به کالی عبارت است از؛ بیعی که در آن ثمن و مثمن هر دو کلی بوده و برای تسلیم آن دو موعدی در آینده تعیین شده باشد. مانند آنکه کسی صد تن برنج را به طورکلی به فردی بفروشد که در آینده معینی تحویل دهد در مقابل مبلغ معینی پول که آن نیز در آینده تسلیم شود. و یا اینکه در قرارداد بیعی دولت میزان سی میلیون بشکه نفت را به طور کلی به شرکت خارجی بفروشد به گونه ای که بتدریج استخراج و تحویل دهد و درمقابل محصولات نظامی کارخانه ای را به طورکلی به عنوان ثمن قرار دهد که شرکت مزبور نیز به تدریج تهیه و ارسال نماید.
امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بینالمللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می‌شود بدون پرداخت ثمن و تسلیم مبیع در هنگام عقد صورت میگیرد.
در این نوع بیع، کالاهایی مانند نفت درمقابل برنج یا گوشت یا گندم یاتیرآهن درمقابل پول یا خشکبار و ... قرار می‌گیرند که مال کلی هستند یعنی مالی که دارای مصادیق بسیاری میباشد مثلاً ایران دویست هزار بشکه نفت به آرژانتین می‌دهد تا معادل قیمت آن در سال آینده گوشت یا گندم از آرژانتین وارد نماید.
در این بیع تعهد فروشنده و خریدار درست است. تسلیم مبیع کلی می‌تواند مؤاجل باشد مانند بیع سلم یا سلف. پرداخت ثمن نیز ممکن است مؤخر از تاریخ عقد بیع باشد مانند بیع نسیه. حال در حقوق کنونی این سؤال مطرح است که آیا بیع کالی به کالی که هم مبیع و هم ثمن مؤاجل هستند، صحیح است یا باطل.
در قوانین مدون ایران و از جمله قانون مدنی از بیع کالی به کالی سخنی به میان نیامده است، لیکن قسمت اخیر ماده ۳۶۴ قانون مدنی به نحوی انشاء شده که موهم این معناست که باید انواعی از بیع وجود داشته باشد که قبض ثمن، شرط صحت آن باشد. ماده مزبور چنین مقرر می‌دارد:« ... در بیعی که قبض شرط صحت آن است مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.»
از سیاق این ماده برمی‌آید که در برخی از انواع بیع، قبض شرط صحت آن است و تا قبض صورت نگیرد عقد بیع واقع نمی شود؛ و «بیع صرف» برای مثال آورده شده است. برخی از نویسندگان حقوقی با این استنباط بر این باورند که بیع سلم نمونه دیگری از انواع بیع است که قبض ثمن شرط صحت آن است و ماده ۳۶۴ ق.م که می‌گوید: «...مثل بیع صرف...» به همین نوع بیع اشاره دارد; بنابراین درصورتی که ثمن در مجلس قبض نشود، بیع باطل است، زیرا با مراجعه به منابع معتبر اسلامی درمی یابیم که قبض ثمن در بیع سلف به هنگام انعقاد عقد ضروری است. و بر همین اساس عده دیگری بیع کالی به کالی را نیز باطل دانسته و چنین استدلال کرده اند؛ چون در این زمینه قانون مدنی سکوت نموده و نص صریحی ندارد ناچار باید به منابع معتبر فقهی مراجعه کرد که در این منابع نیز بیع کالی به کالی را ممنوع و باطل دانسته اند. و اصول مختلفی از قانون اساسی تاکید می‌ورزد که قوانین مختلف باید مطابق موازین شرعی باشد و در صورت فقدان نص قانونی یا اجمال یا ابهام آن باید به منابع معتبر فقهی مراجعه نمود و حکم مسأله را دریافت.
اما بعضی دیگر از حقوقدانان، معتقدند که قبض شرط صحت عقد سلم نمی‌باشد و از قانون مدنی نه تنها چنین استنباط نمی‌گردد، بلکه از مواد مختلف آن استفاده می‌شود که قانونگذار بر بطلان این قبیل معاملات نظر نداشته است و بیع کالی به کالی نیز دلیلی بر بطلان آن نبوده و میتوان از لحاظ قانون مدنی به صحت آن حکم نمود.
2-3: تجارت الکترونیک
2-3-1: تعریف
تعاریفی زیادی در رابطه با تجارت الکترونیک ارائه شده که برخی از مهم‌ترین آنها را بیان می‌کنیم:
1- بنابر عقیده برخی نویسندگان؛ تجارت الکترونیک فرایند خرید، فروش یا تبادل محصولات، خدمات و اطلاعات از طریق شبکه‌های کامپیوتری و اینترنت است.
2- به نظر برخی دیگر؛ تمام ابعاد و فرآیند بازار را که بتوان با اینترنت و تکنولوژی web انجام داد، تجارت الکترونیکی می‌گویند.
3- به طور کلی واژه تجارت الکترونیک اشاره به معاملات الکترونیکی می‌نماید که از طریق شبکه‌های ارتباطی انجام می‌پذیرد. ابتدا، خریدار یا مصرف‌کننده به جستجوی یک مغازه مجازی از طریق اینترنت می‌پردازد و کالایی را از طریق web یا پست الکترونیکی سفارش می‌دهد. نهایتاً کالا را تحویل میگیرد.
4- برخی محققین تجارت الکترونیکی را انجام مبادلات تجاری در قالب الکترونیکی و کاربرد تکنولوژی اطلاعات در تجارت دانسته‌اند.
5- تجارت الکترونیکی، مبادله الکترونیکی داده‌هاست. به طور خلاصه میتوان گفت که مبادله الکترونیکی داده عبارت از تولید، پردازش، کاربرد و تبادل اطلاعات و اسناد به شیوه‌های الکترونیکی و خودکار بین سیستمهای کامپیوتری و براساس زبان مشترک و استانداردهای مشخص و با کمترین دخالت عامل انسانی. البته تجارت الکترونیک حیطه‌ای به مراتب گسترده تر از مبادله الکترونیکی داده دارد و آن یک تحول و انقلاب در عرصه ارتباطات است. تجارت الکترونیکی در ساده‌ترین تعریف عبارت از یافتن منابع، انجام ارزیابی، مذاکره کردن، سفارش، تحویل، پرداخت و ارائه خدمات پشتیبانی است که به صورت الکترونیکی انجام می‌شود. لذا تجارت الکترونیک روشی است براساس آن اطلاعات، محصولات و خدمات از طریق شبکه‌های ارتباطات کامپیوتری خرید و فروش می‌شوند.
6- تجارت الکترونیک، انجام کلیه فعالیت های تجاری با استفاده از شبکه‌های ارتباطی کامپیوتری، به ویژه اینترنت است. تجارت الکترونیک به نوعی تجارت بدون کاغذ است. به وسیله تجارت الکترونیک، تبادل اطلاعات خرید و فروش و اطلاعات لازم برای حمل و نقل کالاها با زحمت کمتر و تبادلات بانک با شتاب بیشتر انجام خواهد شد. شرکت ها برای ارتباط با یکدیگر، محدودیت های فعلی را نخواهند داشت و ارتباط آنها با یکدیگر ساده تر و سریع تر صورت میگیرد. ارتباط فروشندگان با مشتریان می‌تواند به صورت یک به یک با هر مشتری باشد البته با هزینه نه چندان زیاد.
7- اتحادیه اروپا در سال 1997 آن را اینگونه تعریف نموده است: «تجارت الكترونيكي بر پردازش و انتقال الكترونيكي داده‌ها، شامل متن، صدا و تصوير مبتني مي‌باشد. تجارت الكترونيكي فعاليت‌های گوناگوني از قبيل مبادله الكترونيكي كالاها و خدمات، تحويل فوری مطالب ديجيتال، انتقال الكترونيكي وجوه، مبادله الكترونيكي سهام، بارنامه الكترونيكي، طرح‌های تجاری، طراحي و مهندسي مشترک، منبع‌يابي، خريدهای دولتي، بازاريابي مستقيم و خدمات بعد از فروش را در بر مي گيرد.
با در نظر گرفتن تعاریفی که در مورد تجارت الکترونیک بیان شد،
تجارت الکترونیکی را میتوان انجام هرگونه امور تجاری به صورت آنلاین و از طریق اینترنت بیان کرد. این تکنیک در سال‌های اخیر رشد بسیاری داشته‌است و پیش‌بینی می‌شود بیش از این نیز رشد کند. تجارت الکترونیکی به هرگونه معامله‌ای گفته می‌شود که در آن خرید و فروش کالا و یا خدمات از طریق اینترنت صورت پذیرد و به واردات و یا صادرات کالا ویا خدمات منتهی می‌شود. تجارت الکترونیکی معمولاً کاربرد وسیع‌تری دارد، یعنی نه تنها شامل خرید و فروش از طریق اینترنت است بلکه سایر جنبه‌های فعالیت تجاری، مانند خریداری، صورت برداری از کالاها، مدیریت تولید و تهیه و توزیع و جابه‌جایی کالاها و همچنین خدمات پس از فروش را در بر میگیرد. البته مفهوم گسترده‌تر تجارت الکترونیک کسب و کار الکترونیک میباشد.
شاید برخی به اشتباه مبادله الکترونیکی داده‌ها و تجارت الکترونیکی را یکی بپندارند، ولی باید اذعان داشت که؛ مبادله الکترونیکی داده به صورت مکانیزمی تعریف می‌شود که به موجب آن انتقال و تبادل داده در راستای تحقق فعالیت‌های تجاری با ساختار و شکل تعریف شده و به کارگیری پیام‌های استاندارد شده بینالمللی، توسط ابزار الکترونیکی از یک کامپیوتر به کامپیوتر دیگر انجام می‌شود، در حالی‌که تجارت الکترونیک عبارت از مبادله تجاری بدون استفاده از کاغذ است که در آن از مبادله الکترونیکی داده‌ها به عنوان یک ابزار به همراه پست الکترونیک، تابلوی اعلانات الکترونیک، انتقال الکترونیک وب و سایر فناوری‌های مبتنی بر شبکه استفاده می‌شود. به عبارت دیگر مبادله الکترونیکی داده‌ها به عنوان ستون فقرات تجارت الکترونیک عمل می‌نماید و با این تفاسیر، تجارت الکترونیک حیطه‌ای بسیار وسیع‌تر از مبادله الکترونیکی داده را دارد.
در مدت کوتاهی که از آغاز عمر تجارت الکترونیک در جهان معاصر می‌گذرد، این فعالیت رشد بی سابقه‌ای را در کشورهای پیشرفته داشته‌است و پیش بینی می‌شود در آینده نزدیک با سرعت شگفت انگیزی در سطح جهان توسعه یابد. بر اساس آمار محاسبه شده موسسات معتبر اقتصادی نیز پیش بینی شده‌است که گستره این فعالیت تا سال ۲۰۱۰ به طور متوسط ۵۴ الی ۷۱ درصد رشد داشته است که نشان دهنده شتاب دار بودن حرکت آن است.
تجارت الکترونیک در ایران بسیار نوپا و در مراحل اولیه است. اما اهمیت فناوری اطلاعات باعث شده تا تدوین و اجرای قوانین و لوایح مورد نیاز در این عرصه همواره مد نظر مسئولان ایران باشد. اما به نظر می‌رسد با وجود برگزاری دوره‌ها و کارگاه‌های آموزشی متعدد هنوز میزان آگاهی افراد و تجار کشور از نحوه استفاده از امکانات موجود برای تجارت الکترونیک کم است. از سوی دیگر نبود شناخت از میزان امنیت موجود در شبکه داخلی و جهانی باعث شده‌است که اطمینان لازم وجود نداشته باشد.
2-3-2: انواع تجارت الکترونیک
تجارت الکترونیک را میتوان از حیث تراکنش‌ها به انواع مختلفی تقسیم نمود که بعضی از آنها عبارتند از:
الف) ارتباط بنگاه و بنگاه :(B2B)به الگویی از تجارت الکترونیکی گویند، که طرفین معامله بنگاه‌ها هستند. در این نوع از تجارت الکترونیکی مبادله کالاها، خدمات و اطلاعات بین شرکت ها و بازرگانان با یکدیگر به روش الکترونیکی انجام میگیرد. با توجه به سرعت و سهولت دسترسی بنگاه ها به شبکه های کامپیوتری و اینترنت، امروزه حجم معاملات به روش تجارت بین بنگاه ها از سایر انواع تجارت الکترونیکی بیشتر است.
ب) ارتباط بنگاه و مصرف کننده :(B2C)به الگویی از تجارت الکترونیک گویند که بسیار رایج بوده و ارتباط تجاری مستقیم بین شرکتها و مشتریان میباشد. در این مدل تجارت الکترونیک، در یک طرف سازمان واقع شده است و در طرف دیگر افراد یا همان مشتریان قرار دارند. از این مدل با عنوان ارائه مجموعه خدمات بازاریابی و ترخیص کالا و خدمت به‌طور مستقیم براي مشتریان نیز یاد شده است.
ج) ارتباط مصرف‌کننده‌ها و شرکتها :(C2B)در این حالت اشخاص حقیقی به کمک اینترنت فراورده‌ها یا خدمات خود را به شرکتها می‌فروشند. در حالی که بازار مصرف ONLINE روز به روز در حال گسترش است، بسیاری از خریداران دریافته اند که شیوه انتخاب محصول بسیار گسترده است و ممکن است که آن ها را غوطه ور سازد، چون وقتی که مصرف کنندگان، سایت هایی را در ارتباط با فروش محصول مورد نظر خود می‌یابند، یافتن خود محصول در آن سایت و بدست آوردن قیمت محصول اغلب کاری دشوار است.
د) ارتباط مصرف‌کننده با مصرف‌کننده :(C2C)در این حالت ارتباط خرید و فروش بین مصرف‌کنندگان است. در این مدل تجارت الکترونیکی، مزایده ها و مناقصه ها ی کالا از طریق اینترنت انجام میگیرد. مدل C2C شبیه به نیازمندی های طبقه بندی شده یک روزنامه و یا شبیه به یک دکه در بازار دست دوم یا سمساری است. ایده اصلی این مدل این است که مصرف کنندگان با یکدیگر بدون واسطه به خرید و فروش بپردازند.
ه) ارتباط بین بنگاه‌ها و سازمانهای دولتی :(B2A)که شامل تمام تعاملات تجاری بین شرکتها و سازمانهای دولتی میباشد. پرداخت مالیاتها و عوارض از این قبیل تعاملات محسوب می‌شوند. در این نوع از تجارت الکترونیکی مبادله کالا،خدمات و اطلاعات بین بنگاه‌ها و دولت به روش الکترونیکی انجام میگیرد. برای مثال میتوان به مشارکت بنگاه‌ها در مناقصه‌ها و مزایدههای دولتی، خرید کالاها و خدمات توسط دولت از بنگاه‌ها، پرداخت عوارض و مالیات از سوی بنگاه‌ها، انجام امور گمرکی بنگاه‌ها به روش الکترونیکی و... اشاره کرد.
و) ارتباط بین دولت و شهروندان :(G2C)الگویی بین دولت و توده مردم میباشد که شامل بنگاه‌های اقتصادی، موسسات دولتی و کلیه شهروندان میباشد. این الگو یکی از مولفه‌های دولت الکترونیک میباشد.
ز) ارتباط بین دولتها :(G2G)این الگو شامل ارتباط تجاری بین دولتها در زمینه‌هایی شبیه واردات و صادرات میباشد. دو طرف مبادله حکومت می باشند یعنی دو کشور متفاوت که یکی تحت عنوان فروشنده دیگری خریدار است.حوزه این مدل تجاری در عرصه تجارت بین الملل میباشد و معاملات خارجی کشورها را در برمیگیرد. این شیوه تجاری جدید میباشد. از معاملات این شیوه تجاری معاهدات و تفاهمنامهها بین کشورها و پروژههای بینالمللی قابل ذکر است.
البته باید گفت که انواع بالا کاملاً مستقل از هم نیستند و گاهی که تأکید بر خرید و فروش ندارند، در قالب کسب و کار الکترونیک می‌آیند.
2-3-4: اینترنت و بیع الکترونیک
اینترنت نوعی شبکه است. به همین دلیل قبل از پرداختن به مفهوم اینترنت، به تعریف و مفهوم شبکه می‌پردازیم. شبکه در لغت به معنای توری و شبک به معنای به هم وصل کردن آمده است. معنای شبکه در ارتباط با اینترنت تا حدودی با معنای لغوی آن یکسان است؛ و به معنای اتصال از نوع ابزارهای الکترونیکی از جمله کامپیوتر است. اینترنت شبکه‌ای عظیم و وسیع است که از به هم پیوستن شبکه‌های مختلف محلی در سراسر دنیا تشکیل شده است و به این خاطر تعبیر برخی از آن، شبکه جهانی است.
وجود شبکه‌ای از ابزارهای الکترونیکی مانند رایانه و ابزارهای دیگر، موردی است که در تجارت الکترونیک مورد توجه است. اگرچه اینترنت در توسعه و گسترش تجارت الکترونیک و همگانی شدن آن نقشی متمایز دارد، ولی تصور اینکه تجارت الکترونیک بدون اینترنت امکانپذیر نباشد، تصوری اشتباه است. زیرا سیستم پرداخت الکترونیک و انتقال وجه از سال 1960 به بعد در بانک‌ها مرسوم بوده است، در صورتی که اینترنت در آن سالها موجودیتی نداشت. با این اوصاف میتوان اذعان نمود؛ شبکه ارتباطی الکترونیکی در تجارت الکترونیک اساس و پایه مبادلات را تشکیل می‌دهد.
اینترنت، شبکه‌های داخلی بانک‌ها، شرکتها و ... از جمله شبکه‌هایی هستند که در تجارت الکترونیک مورد استفاده قرار می‌گیرند. همانگونه که بیان نمودیم؛ تجارت الکترونیک به اینترنت وابسته نیست ولی از آنجاکه عموم افراد به این شبکه گسترده دسترسی دارند و تجارت الکترونیک بیشتر از این طریق صورت میگیرد، اینترنت در این عرصه جایگاه مهمی کسب نموده است.
2-4: قرارداد الکترونیک
قرارداد الكترونيك نوع خاصي از قراردادها نيست بلكه وصف الكترونيك فقط بيانگر نحوه تشكيل آن است يعني شكل اين نوع قراردادها به صورت الكترونيك است. تشكيل قراردادها معمولاً نياز به تشريفات خاصي ندارد و به مجرد اينكه اراده افراد در خصوص ايجاد يك ماهيت حقوقي به مرحله اعلام رسيد و مورد توافق قرار گرفت يك قرارداد بين آنها تشكيل مي‌شود. روش اعلام اراده نيز اهميت ندارد بلكه هر وسيله كه دلالت بر قصد انشاي افراد كند، مي‌تواند موجد آثار حقوقي گردد. حال در قراردادهاي الكترونيك اراده افراد از طريق ابزارهاي الكترونيك تلاقي كرده و آثار حقوقي به بار مي‌آورند.
اعتبار چنين قراردادهايي كه با گسترش فناوري‌هاي نوين، به ويژه اينترنت، در امر تجارت مورد پذيرش و استفاده قرار گرفته‌اند، قابل انكار نيست حتي اگر قوانين به طور خاص تصريحي به آن نكنند. مع هذا، حضور قانون از جهت حفظ نظم عمومي و ايجاد چارچوب براي روابط حقوقي و معاملاتي افراد لازم است. از همين رو با پيدايش شيوه نوين تجارت الكترونيك نظام‌هاي حقوقي به بسترسازي تقنيني آن مبادرت ورزيده‌اند. در اين ميان براي تشكيل قراردادهاي الكترونيك نيز قوانين و مقرراتي وضع شده است.
2-4-1:تعریف
منظور از قرارداد همان عقد است و از حيث معني، عقد عبارت است از توافق و همكاري متقابل دو يا چند اراده به منظور ايجاد آثار حقوقي يا ايجاد يك ماهيت حقوقي. از حيث دايره شمول نيز قرارداد مانند عقد داراي دو معني اعم و اخص است. قرارداد در معني اعم در برگيرنده عقود معين و غيرمعين است ولي در معناي اخص صرفاً شامل عقود غيرمعين مي‌شود. در اينجا مفهوم اعم قرارداد مورد نظر مي‌باشد. عبارت «الكترونيك» نيز صفت از كلمه «الكترون» است. بنابراين، منظور از قرارداد الكترونيك هر عقدي (معين و غيرمعين) است كه از طريق الكترون‌ها و از طريق واسطه‌هاي الكترونيك منعقد مي‌گردد. يعني اعلام اراده انشايي به صورت الكترونيك و در يك فضاي غيرملموس (مجازي) انجام مي‌شود. پس مي‌توان گفت قرارداد الكترونيك عبارت است از توافق و همكاري دو يا چند اراده به منظور ايجاد آثار حقوقي از طريق الكترونيك.
2-4-2: قرارداد الكترونيك و مبادله الکترونیک
طبق تعريف قانون مبادلات الكترونيك ايالت يوتاي آمريكا، مبادله الكترونيك عبارت است از «عمل يا مجموعه‌اي از اعمال حادث به صورت الكترونيك بين دو يا چند شخص در ارتباط با انجام امور مربوط به كسب و كار و تجارت يا اموال دولتي» بنابراين اصطلاح مذكور مفهومي اعم از قرارداد الكترونيك دارد زيرا بسياري از تبادلات الكترونيك اطلاعات كه از طريق اينترنت انجام مي‌گيرد صرفاً انتقال اطلاعات است و هر داده پيامي نمي‌تواند موجد آثار حقوقي و مسئوليت‌ساز باشد.
بنابراين، اگرچه دو اصطلاح مذكور گاهي به جاي يكديگر استعمال مي‌شوند ليكن آنچه كه در اين تحقيق مورد توجه قرار مي‌گيرد ناظر به آن دسته از تبادلات الكترونيك است كه موجود آثار حقوقي باشند. لازم به ذكر است، اصطلاحات ديگري همچون «قراردادهاي مجازي» و «قراردادهاي آن لاين» نيز گاهي در مفهوم قراردادهاي الكترونيك به كار برده مي‌شوند و معناي يكساني از آنها مستفاد مي‌گردد.
علاوه بر اين، در قانون تجارت الكترونيك ايران كه در برگيرنده مجموعه قواعد و مقرراتي در خصوص مبادلات الكترونيك است، در فصل دوم كه به تعاريف اختصاص يافته از اصطلاح ديگري تحت عنوان «عقد از راه دور» نام برده شده كه طبق تعريف عبارت است از: «ايجاب و قبول راجع به كالاها و خدمات بين تأمين كننده و مصرف كننده با استفاده از وسايل ارتباط از راه دور» ليكن، اصطلاح مذكور در هيچ جاي قانون مذكور استعمال نشده است كه به نظر مي‌رسد، اصلاحات نهايي بدون توجه به حذف اصطلاح عقد از راه دور صورت گرفته است. البته در مواد 37 و 47 عبارت معامله از راه دور به كار گرفته شده است بنابراين براي اينكه عمل قانونگذار لغو تلقي نشود بايد اصطلاح‌هاي «عقد از راه دور» و «معامله از راه دور» را مترادف دانسته و آنها را ناظر به مبادلات الكترونيك بدانيم.
2-4-3: ماهيت قراردادهاي الكترونيك
با توجه به تحولات چشمگيري كه فناوري اطلاعات در امر تجارت ايجاد كرده و دو ويژگي سرعت و سهولت را به آن داده است، ديگر لزومي ندارد كه تجار به منظور مذاكره و تبادل اطلاعات در خصوص فعاليت‌هاي تجاري و انعقاد قرارداد مورد نظر خود در يك مجلس حاضر شوند بلكه آنها مي‌توانند از طريق فناوري‌هاي نوين الكترونيك نظرات و پيشنهادهاي خود را براي مخاطب ارسال كنند. طرف مقابل نيز مي‌تواند از همين طريق پاسخ داده و يا پيشنهاد جديدي مطرح سازد. حال چنانچه از اين طريق بين طرفين عقدي تشكيل شود از آن به عنوان «تشكيل عقد بين غائبين» نام برده‌اند.
عقد غائبين در مقابل عقد حاضرين استعمال مي‌شود. منظور از عقد حاضرين اين نيست كه طرفين حتماً در مجلس واحد حاضر باشند بلكه منظور عقدي است كه طرفين آن‌را به طور مشافهه منعقد مي‌كنند اعم از اينكه در يك مجلس باشند يا در دو مكان مختلف مثل عقد با تلفن كه هر چند طرفين در دو مكان حضور دارند ولي چنين عقدي از جهت زمان تشكيل، منطبق با عقد غائبين نيست ولي همين عقد از لحاظ مكان تشكيل، جزء عقود غائبين خواهد بود.
بنابراين عقد غائبين عبارت است از عقدي كه ايجاب و قبول آن بدون مكالمه و مذاكره، از راه دور بوسيله نامه، تلگراف، قاصد، تلكس، … انجام مي‌شود. اين عقود كه طرفين، عقد را به طور مشافهه واقع نمي‌سازند عقود مكاتبه نيز نام گرفته‌اند.
عقودي كه از طريق اينترنت منعقد مي‌شوند نيز از جمله عقود بين غائبين محسوب مي‌شوند زيرا اولاً عقد به‌طور مشافهه انجام نمي‌شود و از طريق واسطه‌هاي الكترونيك صورت مي‌پذيرند و ثانياً در عقود مذكور ممكن است بين ايجاب و قبول فاصله زماني و بين متعاقدين فاصله مكاني وجود دارد.
اگرچه قانون مدني ايران در مورد عقد غائبين ساكت است ولي نمي‌توان در صحت آن ترديد كرد زيرا عرف تجاري آن‌را پذيرفته و دليلي بر بطلان آن در قوانين موضوعه يافت نمي‌شود. مضافاً اينكه در حقوق ما اصل بر صحت معاملات و قراردادهاي منعقده بين افراد است مگر اينكه دليلي بر فساد آن وجود داشته باشد و از آنجا كه دليلي بر بطلان عقد غائبين وجود ندارد. بنابراين عقود بين غائبين را بايد حمل بر صحت كرد. لذا قراردادهاي الكترونيك نيز كه در زمره عقود غائبين قرار مي‌گيرند، صحيح و معتبر هستند. اگرچه قراردادهاي مذكور موجب تسريع روابط تجاري بين افراد مي‌شوند و گسترش تجارت داخلي و بين‌المللي را نيز به دنبال دارند ولي به دليل عدم حضور طرفين و ناشناخته بودن آنها براي يكديگر ممكن است مسائل پيچيده و مشكلاتي را نيز در روابط طرفين ايجاد كنند.
2-5: امضای الکترونیکی
2-5-1: تعریف
قانونگذار ایران، امضاء را تعریف نکرده است. فقط در ماده 1310 قانون مدنی در بیان اعتبار و مصداق آن در نوشته مقرر می‌دارد: «امضایی که روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاءکننده دلیل است .» با این وصف، امضاء بر نوشته و یا سند، به آن اعتبار دلیل نسبی می‌بخشد. بنابر تعریف برخی از حقوقدانان، امضاء عبارت است از ترسیم علامت خاصی و یا نوشتن مشخصات هویتی خود در زیر اوراق و سندهای عادی یا رسمی متضمن وقوع معامله، تعهد، اقرار، گواهی و مانند آن. طبق مفاد ماده مزبور و تعریف یاد شده، نوشته بدون امضاء جز به عنوان قرائن، دلیل سندی معتبر شناخته نمی‌شود. لذا مفاد نوشته قرارداد تا وقتی که به امضای طرفین نرسد، فاقد اعتبار خواهد بود. در قراردادهای کتبی، امضاء به عنوان اعلام اراده نهایی هریک از طرفین محسوب می‌شود، لذا امضای نامه و یا تلگرام یا امثال آن از طرف قبول‌کننده، به عنوان اعلان اراده تلقی می‌شود و قرارداد وی با طرف ایجاب کننده، همان لحظه منعقد می‌گردد. امضای الکترونیکی، عبارت است از داده‌های الکترونیکی به شکل ارقام و یا حروف، به منظور بیان اراده نهایی و تشخیص هویت شخصی که بر پیوست نوشته الکترونیکی اضافه می‌شود. بعضی از نویسندگان، امضای الکترونیکی را در مفهوم عام کلمه بدین ترتیب تعریف نموده‌اند: «امضای الکترونیکی، عبارت از رمز مستقل و محرمانه که تعیین هویت فرستنده و الحاق او به سندی که محتوای داده را تشکیل می‌دهد.» گرچه در قانون مدنی و قوانین ناظر بر قواعد قراردادها و تعهدات تعریفی از امضای نشده است ولی به مقتضای خصوصیات منحصر به فرد معاملات الکترونیکی، که بیان اراده‌ها در آن به طور معمول به طور الکترونیکی(داده پیام) ظاهر و منتقل می‌شود، تعریف و تشخیص امضاء و درجه اعتبار آن ضروری است.
2-5-2: امضای الکترونیک مطمئن
بر طبق ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال يك امضاي الكترونيك پيشرفته امضايي است كه:
نسبت به امضاكننده منحصر به فرد باشد.
هويت امضاكننده را فاش سازد.
تحت كنترل و در انحصار امضاكننده توليد شده و قابليت نگهداري را داشته باشد.
به نحوي به سند ضميمه شده باشد كه هرگونه تغيير در داده‌هاي سند فاش شود.
قانون تجارت الكترونيكي‌ايران در ماده ۱۲، امضاي الكترونيك مطمئن را با تعاريف فوق بيان مي‌دارد. با توجه به اين كه قانون ايران اسنادي را كه تحت مديريت امضاي الكترونيكي مطمئن مي‌باشند، در حكم اسناد رسمي‌اعلام نموده، مي‌توان گفت نظر قانونگذار بر امضاي پيشرفته است.
قانونگذار در بند (ک) ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی، اصطلاح امضای الکترونیکی مطمئن را تعریف و اعتبار آن را مشروط بر وجود خصوصیاتی(که در ماده 10 پیش‌بینی نموده است) می‌کند. بنابر ماده 10 قانون مزبور؛ «امضای الکترونیکی مطمئن، باید دارای شرایط زیر باشد:
الف) نسبت به امضاءکننده منحصر به فرد باشد.
ب) هویت امضاءکننده- داده پیام- را معلوم نماید.
ج) به وسیله امضاءکننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.
د) به نحوی به یک داده پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده پیام قابل تشخیص و کشف باشد.»
امضای الکترونیکی مطمئن با این شرایط، مستلزم مرجعی است که صحت و شرایط تضمینی آن را گواهی کند. قانون تجارت الکترونیکی ایران، مبحثی جداگانه برای تأسیس دفترهای خدمات صدور گواهی الکترونیکی اختصاص داده است. قانونگذار، با تعریف از دو نوع امضاء الکترونیکی و بیان شرایط لازم اعتبار اثباتی امضای الکترونیکی، در خصوص حمایت قانونی از اعتبار امضای الکترونیکی مقرراتی وضع نموده است. بنابر ماده 14 قانون تجارت الکترونیکی؛ «کلیه داده پیام‌هایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده‌اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می‌شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی و حقوقی است.» بدین ترتیب، امضاء بر داده پیام مطمئن، محتویات آن معتبر و رعایت اجرای آن را در مراجع حقوقی و قضایی قابل استناد میباشد. همچنین طبق ماده 15 قانون مزبور؛ «نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن انکار و تردید مسموع نیست و تنها میتوان ادعای جعلیت به داده پیام مزبور وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.» در این ماده، قانونگذار اعتبار دلایل الکترونیکی از جمله امضای الکترونیکی مطمئن را مانند امضای اسناد رسمی غیر قابل تردید و انکار دانسته است و آن را از دلایل عادی جدا کرده است.
البته در هر دو مورد فوق نمي‌توان گفت كه امضاي پيشرفته تعريف شده است، بلكه قانونگذار فقط به ذكر شرايط امضاي پيشرفته بسنده كرده. شايد بتوان گفت دليل اين امر متغير بودن فناوري‌هاي تكنولوژي است. براي اين كه بتوانيم شرايط قانون ايران را بر اين نوع از امضاي الكترونيك بار كنيم به بررسي مفاهيم سه‌گانه در توضيح امضاي الكترونيك مطمئن مي‌پردازيم:
الف) انحصاري بودن امضا نسبت به امضاكننده: در نظر اول به نظر مي‌رسد مقصود از اين بند يگانه بودن و واحد بودن نوع امضا نسبت به يك شخص خاص است، يعني شخص دومي با آن مشخصه امضاء وجود نداشته باشد. هر چند كه‌اين امر بديهي است اما به نظر مي‌رسد با تاكيد اين شرط در بند دوم نسبت به هويت امضاكننده اين نظر منتفي است. پس مي‌توان گفت كه مقصود از‌اين بند در واقع انحصاري بودن اعمال امضا نسبت به امضاكننده مي‌باشد. يعني شخصي جز امضاكننده‌اي كه امضا در انحصار اوست، حق استفاده از امضا را ندارد. البته اين شرط مانع از‌اين نيست كه شخصي كليد امضاي خود را در اختيار وكيل يا نماينده قانوني خود گذارده و وي به نمايندگي از او امضا نمايد. زيرا در دنياي تجارت، اشخاص يا خودشان و يا به نمايندگي، اسناد تجاري را امضا مي‌كنند و نمي‌توان گفت اين امر خصوصيتي دارد كه در فضاي الكترونيكي نمي‌توان از آن بهره گرفت.
ب) انحصاري بودن توليد و كليد امضا: مسئوليت‌هاي نهفته در اين بند قسمتي به مرجع توليد كليد امضاء و قسمتي به مالك آن امضا بر مي‌گردد. به اين معنا كه توليدكننده كليد امضاء تحت هيچ شرايطي نبايد كليد مشابهي با آن توليد نمايد.
از سوي ديگر وسيله توليد امضا بايد به گونه‌اي باشد كه قابليت نگهداري و استفاده مكرر را داشته باشد. امروزه اين وسيله به صورت يك كليد خصوصي در اختيار اشخاص قرار مي‌گيرد. كافي است كه كليد خصوصي در يك ديسك سخت رايانه يا يك وسيله پردازشگر داده‌هاي الكترونيكي ذخيره شود. بر طبق قانون امضاهاي الكترونيكي آلمان، انحصاري بودن كليد فقط در صورت ذخيره آن در يك رسانه مطمئن شبيه كارت‌هاي هوشمند به نتيجه مي‌رسد.
بايد توجه داشته باشيم كه انحصاري بودن كليد از انحصاري بودن استفاده از كليد متمايز است. تا زماني كه كليد در دستگاه شخصي ذخيره است كه به نام وي ثبت شده بايد گفت كه كليد در انحصار او است. الزامات حقوقي‌ايجاد مي‌كند كليد را در انحصار وي بدانيم حتي اگر حقيقتاً اين گونه نباشد.
زيرا مسئوليت‌هاي ناشي از عدم كنترل كليد را بدواً فقط بر مالك مي‌توان بار كرد. در صورت شكسته شدن رمز كليد و يا اگر بر روي دستگاهي ذخيره شده باشد كه تحت دسترسي فاكتورهاي مخرب اينترنتي است، ديگر كنترل منحصر به فرد معنايي ندارد. بنابراين كنترل منحصر به فرد فقط با نگهداري كليد بر روي يك دستگاه مطمئن به نتيجه مي‌رسد.
ج) امكان تشخيص تغييرات در داده‌ها: امروزه نوعي روش رمز‌نگاري نامتقارن در امضاهاي الكترونيكي رواج دارد كه در نتيجه آن الصاق امضاها به اسناد يك ضريب امنيتي بالا در مبادله داده‌هاي مزبور ايجاد مي‌شود، به نحوي كه اگر در مسير مبادله هرگونه تغيير در داده‌ها صورت گيرد، بلافاصله پس از دريافت‌اين امر مشخص مي‌گردد.
در رابطه واجد شرايط حقوقي بودن امضاهاي الكترونيك باید اذعان نمود كه؛ اين امضاها در نوع خود دستاورد جالب توجهي هستند كه امور مبادلات تجاري را از سر درگمي‌خارج مي‌سازند، اما قاطع دعاوي ناشي از مبادلات اسناد نيستند و براي دست يافتن به نوعي امضا كه تمام قابليت‌هاي حقوقي را در خود داشته باشد و ارزش قانوني به اسناد الكترونيكي بدهد، ضرورتاً بايد گامي فراتر از بيان شرايط امضا و اسناد گذارد.
2-6: پول الکترونیکی و ماهیت آن
پول به عنوان وسیله پرداخت در مبادلات، تحول تاریخی زیادي داشته است و امروزه علاوه بر پول‌هاي رایج سکه و کاغذي که توسط دولتها و اصولاً بانک مرکزي منتشر می‌شوند، مقتضیات تجاري و فراهم شدن بستر مبادلات الکترونیکی باعث ایجاد پول جدیدي به نام پول الکترونیکی شده است که طبیعتاً بررسی ابعاد حقوقی آن لازم به نظر می‌رسد.
2-6-1: تعریف
اگرچه تا کنون اقتصاددانان تعریف جامع و مانعی از پول، که بتواند همه ویژگی ها و وظایف پول را پوشش دهد، ارائه نکرده اند، اما میتوان با کمی اغماض پول را به عنوان وسیله اي براي دادوستد که مورد قبول عموم افراد جامعه باشد، تعریف کرد. پول همان وسیله مبادله قانونی در هر کشور خاص است. به عبارت دیگر وسیله مبادله رایج و قانونی و در گردش هر کشور را پول می‌گویند؛ که می‌تواند پول نقد، انواع چک و حواله هاي بانکی را نیز شامل شود.
پول در حالت کلی داراي وظایف سه گانه زیر است:
نقش مبادله اي؛
معیار سنجش ارزش ؛
داشتن قابلیت حفظ ارزش.
پول الکترونیک به پول یا گواهینامه موقتی گفته می‌شود که فقط به صورت الکترونیکی تبادل می‌شوند و مخصوصاً در شبکه رایانه‌اي، اینترنت، فروشگاه‌هاي دیجیتالی و ... کاربرد دارد.
پول الکترونیکی در دو مفهوم عام و خاص مطرح بوده و کاربرد دارد. در مفهوم عام مکانیسم پرداخت یا دریافت یا انتقال تعهدات اشخاص به روش الکترونیکی از طریق رایانه شخصی یا هرگونه دستگاه الکترونیکی متصل به شبکه‌هاي رایانه‌اي مربوط به بانک یا مؤسسه‌هاي مالی مجاز که کاربر نزد آنها پول دارد گفته می‌شود و در حقیقت نسخۀ الکترونیکی اسکناس یا سکه معمولی است .
اما در مفهوم خاص آن ارائه یک تعریف جامع و ثابت از پول الکترونیکی خیلی مشکل و شاید غیرممکن باشد. این مشکل ناشی از آن است که نوآوری‌ها در تکنولوژي مورد استفاده سیستم بانکداري خیلی سریع است و روش‌هاي جدیدي بوجود می‌آید. لذا نمی‌توان گفت که پول الکترونیکی تنها یک تعریف و روش استفاده دارد. ممکن است در آینده تعاریف و روش‌هاي دیگري معرفی شوند ولی با توجه به تکنولوژي کنونی پول الکترونیکی را میتوان چنین تعریف کرد: پول الکترونیکی یک محصول تکنولوژیک است که سرعت گردش پول را افزایش و هزینه‌هاي آن را کاهش می‌دهد. و این امر می‌تواند بهره‌وري در مقیاس کلان را سبب شود و یکی از مهم‌ترین ابزارهاي تجارت الکترونیکی است و نظام بانکی باید در این زمینه گام‌هاي جدي‌تري برداشته و خدمات خود را گسترش دهد.
2-6-2: انواع پول
پول در حالت کلی انواع زیر را در بر میگیرد:
پول معیار: که پول اصلی نظام پولی یک کشور است؛
پول کالایی : در این پول، ارزش ماهوي پول برابر ارزش اسمی آن است؛
پول اعتباري: ارزش اسمی آن بیش از ارزش ماهوي آن است؛
پول جزئی: که مبلغ آن جزئی از پول اعتباري بوده و واحد کامل آن نیست؛
پول عاملی: که به نوعی از پول کاغذي اطلاق می‌شود که پشتوانه آن صددرصد پول فلزي است؛
پول امانی: یا پول متکی به اعتبار که پول کاغذي است ولی ناشر (بانک یا هر سازمان دیگري) قول پرداخت بابت آن را در پشت پول ثبت می‌کند؛
پول بدون پشتوانه: به پولی اطلاق می‌شود که ارزش آن از طرف دولت معین می‌شود و این ارزش هیچ ارتباطی با ارزش ماهوي ندارد؛
پول قانونی: پولی است که داراي رواج قانونی است.
2-6-3: پرداخت بها به صورت الکترونیکی
روشهای مختلفی برای پرداخت الکترونیکی وجود دارد که همه آنها را میتوان با استفاده از ابزار مقایسه پرداختهای الکترونیکی مقایسه نمود. بعضی از این روشها می‌توانند در کنار بقیه وجود داشته باشند و بعضی دیگر با روشهای دیگر ناسازگارند. انواع روشهای مذکور عبارتند از:
الف) پرداخت با انواع کارت‌های اعتباری: که می‌تواند به دو روش برون خطی و برخطی انجام شود. کارت‌های پرداخت الکترونیکی معمولی، کارت‌های اعتباری مجازی و کارت‌های هوشمند از جمله کارت‌های اعتباری محسوب می‌شوند.
پول نقد اکترونیکی: معادل دیجیتال پول کاغذی یا سکه است که خرید اجناس با قیمت کم را به صورت امن و بی‌نام ممکن می‌سازد.
کیف پول الکترونیکی: یک نرم افزار است که کاربران شماره‌های کارت اعتباری و سایر اطلاعات شخصی خود را در آن ذخیره می‌کنند. در زمان خرید بر خط کاربر می‌تواند بر روی کیف پول الکترونیکی کلیک کند تا به صورت خودکار اطلاعات مورد نیاز برای خرید پر شود.
پرداخت از طریق تلفن، دورنویس یا پستک خطر تقلب در این روش بیشتر از زمانی است که خریدار در محل حاضر می‌گردد. بنابراین بانک‌ها درخواست حق عمل بیشتری برای هر معامله دارند.
فرم‌های پرداخت امن: یک فرم سفارش صفحه‌ای ساده در سایت افراد میباشد که خریدار جزئیات آن را پر و کالایی را که می‌خواهد بخرد، مشخص می‌کند. در این مورد هیچ کار خودکاری انجام نمی‌شود و همه فیلدهای داخل فرم مانند یک اتومبیل برای شما فرستاده می‌شود.
روشهای شغل به شغل(B2B): این روش برای انجام معاملات بین شغل‌های مختلف استفاده می‌شود. انواع روشهای پرداخت B2B عبارتند از:
چک‌های الکترونیکی
زنجیره‌های تأمین کننده مالی
کارت‌های خرید
اعتبار نامه
BACS
2-7 شرایط اساسی صحت معاملات
2-7-1در بیع الکترونیکی
از آنجا که براي صحت هر معامله شرايطي لازم است که متعاملين يا طرفين قرارداد مي‌بايست آنها را دارا بوده تا عقد يا قرارداد بر بنيان قانوني شکل گرفته و استحکام لازم را داشته باشد، ماده 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله شرایط ذیل را اساسی و لازم دانسته است:
قصد طرفین و رضای آنها؛
اهلیت طرفین؛
موضوع معین که مورد معامله باشد؛
مشروعیت جهت معامله
با توجه به اینکه بیع الکترونیکی نیز از جمله معاملات است، شرایط مذکور باید در مورد آنها رعایت شود. در این فصل در مباحثی مجزا، شرایط مذکور را در رابطه با بیع الکترونیکی مورد تحلیل قرار می‌دهیم.
قصد و رضای طرفین
قصد طرفین بر انجام معامله و رضایت آنها بر این امر، اساس هر قرارداد را تشکیل می‌دهد. مجموع قصد و رضایت طرفین و انطباق آن بر یکدیگر بیانگر توافق دو اراده بر امر واحد میباشد. به موجب ماده 191 قانون مدنی؛ «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.»
عقد بیع تابع قواعد عمومی قراردادهاست. خریدار و فروشنده باید دارای قصد و رضا باشند، یعنی باید در محیطی آزاد تصمیم بگیرند و مفاد عقد را در ذهن خود به وجود آورند. ولی این اراده باطنی، تا زمانی که اعلام نشده و جنبه بیرونی نیافته است، اثر حقوقی ندارد. اراده به وسیله ی دو طرف یا نمایندگان آنان اعلام می‌شود.
برای اینکه ماهیت هر یک از قصد و رضا و تفاوت این دو به روشنی معلوم شود، باید مراحل مختلف روانی را که معامله کننده‌گان از ابتدا تا تشکیل معامله طی می‌کنند، تفکیک نماییم. با این تحلیل، مراحل اصلی زیر را میتوان به اختصار بیان کرد:
1- مرحله خطور و تصور: در این مرحله ابتدا تصویر مال مورد فروش و فروش آن در ذهن نقش می‌بندد و مورد ادراک قرار میگیرد. این مرحله ارادی نیست و به طور قهری انجام می‌شود. یعنی اختیار واراده در تحقق این مرحله نقشی ندارد؛ زیرا علاوه بر این که با مراجعه به وجدان میتوان به قهری بودن خطور پی برد، اگر خطور عمل ارادی باشد، لازم است پیش از آن اراده وپیش از اراده خطور دیگر و سنجش و تصمیم انجام شود،چه این که تحقق اراده بدون این فعالیت‌ها امکان ندارد، حال اگر این خطور دوم نیز ارادی باشد، وجود خطور سومی پیش از آن و چهارمی پیش از خطور ارادی سومی و به همین ترتیب تا بی نهایت، ضروری است که این امر مستلزم تسلسل محال خواهد بود. بنابر این چاره‌ای جز پذیرفتن قهری بودن یکی از این خطورها نیست که با لحاظ عدم تفاوت ماهوی بین آنها باید قهری بودن اولین خطور را پذیرفت.
2- مرحله سنجش: پس از انعکاس تصویر فروش مال در ذهن، در این مرحله شخص آن را بررسی می‌کند و آثارآن را از سود و زیان می‌سنجد.
3- مرحله رضا وتصمیم: پس از سنجش ، در صورتی که مال را به سود خود و مطابق با خواسته خویش بیابد، بدان مایل می‌شود، این تمایل همان رضا است که با پیدایش تصمیم ملازمه دارد و در معنی وسیع کلمه میتوان از (رضا) به تصمیم نیز تعبیر کرد.
۴- مرحله اجرای تصمیم: تا اینجا هیچ اقدامی جهت انجام معامله، انجام نشده است. از این به بعد فروشنده در صدد اجرای تصمیم خود بر می‌آید و برای رسیدن به آنچه مایل گردیده است، به تهیه مقدمات فروش مانند تعیین قیمت فروش، مذاکره و توافق با خریدار در مورد قیمت و چگونگی پرداخت آن می‌پردازد.
با توجه به مراحل ذهنی که برای قصد و رضا یعنی اراده - در جهت انعقاد قرارداد- بیان نمودیم، قصد و رضا را میتوان به صورت مجزا تعریف و تبیین نمود:
الف) قصد طرفین
وجود قصد در معامله الزامی است و رضای هر یک از طرفین نیز در صورتی دارای اثر حقوقی است که خالی از عیب نبوده و به طریق مقتضی اعلان شود.
بیع مانند سایر عقود از تقابل اراده‌ی دو طرف تشکیل می‌شود. پس برای تحقق قصد انشای طرفین باید همراه با وسیله ابراز آن باشد. که این وسیله ابراز می‌تواند لفظ، عمل، اشاره یا نوشته باشد. قصد انشاء ابراز شده طرفین را اصطلاحاً ایجاب و قبول گویند. ایجاب قصد انشایی است که به معنای ابتکار و پیشنهاد است و قبول انشایی است در موقعیت پذیرش ایجاب.
ب) رضای طرفین
برای اعتبار و نفوذ عقد ضروری است و عقد بدون رضا فاقد اثر عقد و غیر نافذ است. عقد ممکن است مشروط به شرطی باشد و ممکن است مطلق باشد و همچنین ممکن است برای تسلیم مبیع و یا تأدیه ثمن اجل ومدتی ذکر شده باشد یا عقد بدون اجل باشد. چنانچه زمان برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن معین نشده باشد، بیع بدون أجل و نقد تلقی خواهد شد. مگر آنکه عرف و عادت خاصی مدت‌دار بودن را اقتضا نماید، مثل برخی معاملات بازرگانی.
2-7-2: توافق دو اراده در بیع الکترونیکی
در انعقاد قراردادهای الکترونیکی اراده طرفین در شکل ایجاب و قبول متجلی می‌گردد.
ایجاب
ایجاب اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن فرا می‌خواند، اعلام قصدی برای وارد شدن به یک قرارداد با درک این مطلب که با قبول طرف دیگر یک توافق الزام آور به وجود خواهد آمد ایجاب شکل ویژه ای ندارد؛ ممکن است به طور حضوری بیان شود یا از طریق فاکس، پست، تلفن، شبکه جهانی یا پست الکترونیکی اظهار گردد.
قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الکترونیکی ندارد، علاوه بر این فاقد بیان قاعده کلی مشاهده قوانین آنستیرال نیز میباشد. هر چند از نظر رعایت ضوابط قانون نویسی اعلام این اصل کلی در آغاز قانون مطلوب به نظر می‌رسد. مع هذا این نقیصه در شناسایی ایجاب الکترونیکی مشکل آفرین نخواهد بود؛ زیرا از یک طرف با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده
می توان آن را توجیه نمود و از طرف دیگر اصل اعتبار و نفوذ داده پیام از مواد پراکنده قانون در زمینه را شناسایی اعتبار نوشته الکترونیکی، امضاء الکترونیکی و دلیل الکترونیک قابل استنباط است.
در برخی سیستم های حقوقی گفته می‌شود حرکت یا اقدامی که شخص متعارف و معقول آن را ایجاب تلقی می‌کند، ایجاب خواهد بود، حتی اگر چنین قصدی در میان نباشد. به نظر می‌رسد که این نتیجه در حقوق ما نیز قابل پذیرش باشد. زیرا در نظام حقوقی ما نیز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط می‌شود مگر آنکه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نماید. در هر حال، این امر که تجلی ایجاب مهم تر از قصد واقعی باشد، برای کسانی که با تجارت الکترونیکی سر و کار دارند، خطر بزرگی را رقم می‌زند؛ چه بسا اعلام‌های یک سایت ضعیف و غیر محتاط منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد قراردادی نامطلوب شود.
قبول
وجه مشترک تعاریفی که از قبول می‌شود، رضایت به مفاد ایجاب است. بند 1 اصل 18 کنوانسیون بیع بینالمللی، اصول قراردادهای تجاری ماده 2 برای تحقق قبولی، مخاطب ایجاب باید رضایت خود را در مورد ایجاب در مدتی که ایجاب هنوز به قوت خود باقی است به طریقی ابراز نماید، بی آنکه این رضایت مشروط به امری دیگر گردد.
در حدود و ثغور وصف غیر مشروط بودن قبول، بین دیدگاه سنتی و نوین اختلاف وجود دارد. بر اساس دکترین سنتی که در کشور ما و برخی دیگر کشورها از جمله کویت و لبنان مجری است، قبول باید انطباق تام با مفاد ایجاب داشته هیچ‌گونه جرح و تعدیلی در آن ننماید که در این صورت آنچه ابراز می‌شود، قبول نیست بلکه ایجاب متقابل میباشد. اما دیدگاه های نوین، عدم مغایرت اساسی قبول با مفاد ایجاب را کافی دانسته اند؛ به این معنا که اگر شروط اضافی یا اصلاحی گنجانده شده در قبول، مفاد ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد، قرارداد با اصلاحات انجام یافته منعقد می‌شود، مگر آنکه گوینده ایجاب بدون تأخیر غیر موجه به آن اعتراض کند.
از آنجا که گوینده ایجاب زمینه قبول را برای مخاطب فراهم می‌کند، تعیین شیوه خاص برای ابراز اراده نیز در اختیار اوست. عرف و عادت و رویه تجاری نیز می‌توانند طرق اعلام اراده را محدود نمایند؛ اما در خارج از این حیطه اختیار مخاطب در انتخاب شکل اظهار اراده باقی است.
قبول ممکن است صریح یا ضمنی باشد. به طور معمول، مخاطب ایجاب، رضایت خود را لفظاً بیان می‌کند؛ ولی احتمال دارد قبولی از افعال و حرکات شخص نیز فهمیده شود. این افعال به طور معمول مربوط به اجرای تعهدات از قبیل پیش پرداخت ارسال کالا، آغاز کار و .. می‌باشند. سکوت، به تنهایی، حاکی از قبول نیست؛ مگر طرفین خود بر این امر توافق نموده باشند یا رویه معاملاتی و عرف تجارتی بر آن دلالت کند. گوینده ایجاب نیز، نمی تواند به طور یک طرفه سکوت مخاطب را دلیل رضایت او قلمداد کند. اینکه گوینده در ایجاب خود تذکر دهد که عدم وصول پاسخ منفی از سوی مخاطب به منزله قبول است، مطلقاً مخاطب را پایبند نمی کند.
2-8: اعتبار داده پيام‌ها در ايجاد ماهيت حقوقي
آنچه كه به ايجاد ماهيات حقوقي مي‌انجامد اراده انسان‌ها است. اراده سازنده عمل حقوقي است زيرا اعمال حقوقي اعتباري هستند و بدون دخالت اراده طرفين، هيچ ماهيت حقوقي به وجود نخواهد آمد. بنابراين، اولين شرط لازم براي ايجاد آثار حقوقي وجود اراده طرفين است كه پس از اينكه به مرحله اعلام رسيد و مورد توافق قرار گرفت منجر به ايجاد يك ماهيت حقوقي خواهد بود به همين دليل است كه ماده 191 قانون مدني مقرر مي‌دارد: «عقد محقق مي‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند» همانطور كه مفهوم ماده مذكور پيداست آنچه كه به تحقق عقد مي‌انجامد وجود قصد انشاء است ولي از آنجا كه اراده يك امر دروني و رواني است و تحقق آن ذاتاً همراه بروز خارجي نيست لذا بايد به اين اراده انشايي به وسيله‌اي ابراز گردد تا در ايجاد آثار حقوقي مؤثر واقع شود.
در خصوص اينكه روش اعلام اراده چگونه و به چه وسيله‌اي بايد باشد قانون مدني وسيله خاصي را لازم ندانسته است. بنابراين، اعلام اراده با هر وسيله كه بتواند بر آن دلالت كند قابل تحقق است زيرا ماده 191 قانون مدني به‌طور مطلق همراه بودن قصد را با چيزي كه دلالت بر آن كند شرط تأیيد قصد اعلام كرده است و از لفظ يا وسيله خاصي براي دلالت قصد نام نبرده است. علاوه بر اين ماده 193 قانون مدني نيز مقرر مي‌دارد: «انشاء معامله ممكن است بوسيله عملي كه مبين قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد» پس جز در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد انشاي عقد با هر عملي كه حاكي از قصد باشد محقق مي‌گردد.
حال پس از ذكر اين مقدمه، در خصوص مبادلات الكترونيك سوالي كه مطرح مي‌شود اين است كه آيا انتقال اطلاعات و ايجاد تبادل از طريق اينترنت و از طريق واسطه‌هاي الكترونيك مي‌تواند روش معتبري براي اعلام اراده انشايي افراد در ايجاد آثار حقوقي باشد؟ آيا اگر اشخاص براي ايجاد ماهيت حقوقي بين خويش، ابزارهاي الكترونيك را برگزينند، قانون روابط معاملاتي و حقوقي آنها را به رسميت مي‌شناسد و به آن اعتبار لازم را مي‌بخشد؟
با توجه به آنچه كه گفته شد و نيز ملاحظات مقررات قانون مدني پاسخ سؤالات مذكور مثبت است و اين پاسخ مثبت مقدمه‌اي براي پذيرش و اعتبار قراردادهاي الكترونيك است، بدون اينكه قانون خاصي به طور جداگانه قراردادهاي مذكور را مورد پذيرش قرار دهد. اما نظر به اهميت موضوع تجارت الكترونيك در دنياي امروز و گسترش روابط معاملاتي و تجاري افراد در فضاي اينترنت، قانونگذاران ملي و بين‌المللي به‌طور خاص، اعتبار قراردادهاي الكترونيك را پيش‌بيني كرده‌اند. قانون نمونه آنسيترال در باب تجارت الكترونيك، مصوب 1996 م، در اين خصوص مقرر مي‌دارد: «در انعقاد قرارداد، ايجاب و قبول مي‌تواند از طريق داده پيام‌ها اعلام شود مگر اينكه طرفين به نحو ديگري توافق كرده باشند. هنگامي كه براي انعقاد قرارداد، داده پيام‌ها مورد استفاده قرار مي‌گيرند، اعتبار يا قابليت اجراي قرارداد مذكور صرفاً به اين دليل كه از داده پيام‌ها استفاده شده، نبايد رد شود» همانطور كه پيداست ماده مذكور صريحاً قراردادي الكترونيك را مورد پذيرش قرار داده و براي آنها اعتبار و قابليت اجراي لازم را قائل است.
علاوه بر اين، دستورالعمل شماره 31/2000 اتحاديه اروپا كه ناظر به برخي از جنبه‌هاي حقوقي تجارت الكترونيك است نيز در خصوص به رسميت شناختن تشكيل قرارداد از طريق وسايل الكترونيك بيان مي‌كند: «دولت‌هاي عضو بايد تضمين كنند كه نظام‌هاي حقوقي ايشان تشكيل قرارداد از طريق وسايل الكترونيك را مجاز مي‌شمارد. دول عضو به ويژه بايد تضمين كنند كه مقتضيات قانوني قابل اعمال در روند تشكيل يك قرارداد، هيچ مانعي براي انعقاد قراردادهاي الكترونيك ايجاد نمي‌كند و نيز نبايد به خاطر اينكه قراردادهاي مذكور از طريق وسايل الكترونيك ايجاد شده‌اند، فاقد اعتبار و قابليت اجرا تلقي گردند»
در ايران نيز با تصويب قانون تجارت الكترونيك كه «مجموعه اصول و قواعدي است كه براي مبادله آسان و ايمن اطلاعات در واسطه‌هاي الكترونيكي و با استفاده از سيستم‌هاي ارتباطي جديد به كار مي‌رود» در واقع قراردادهاي الكترونيك به رسميت شناخته شده‌اند. ماده 6 قانون مذكور اعتبار داده پيام‌ها را در حكم نوشته دانسته است و درماده 12 نيز داده پيام‌ها، در مقام دعوي يا دفاع معتبر شناخته شده‌اند و داراي ارزش اثباتي هستند. بنابراين، اعلام اراده از طريق داده پيام‌هاي الكترونيك نيز براي اعلام اراده انشايي معتبر بوده و مي‌تواند موجد آثار حقوقي باشد.
لازم به يادآوري است كه هر داده پيامي نمي‌تواند به تشكيل قرارداد بيانجامد. توضيح اينكه گاهي مواقع تبادلات الكترونيك افراد به سه صورت است:
1- انتقال اطلاعات صرف: در اين حالت يك ماهيت حقوقي به وجود نمي‌آيد فقط ممكن است براي ارسال كننده اطلاعات مسئوليت‌ساز باشد يعني حاوي اطلاعاتي باشد كه ارسال كننده در ارسال آنها تقصير كرده باشد و موجب ايراد خساراتي شده باشد.
2- انتقال اطلاعيه‌هاي يكجانبه: اين نوع تبادلات مي‌توانند اثر حقوقي داشته باشند و در بيشتر مواقع براي اجراي يك قرارداد موجود به كار مي‌روند. به عنوان مثال يكي از انواع مهم اين نوع اطلاعيه‌ها اظهارنامه‌هاي گمركي هستند كه ضمانت اجراي تقصير در اعلام یا عدم اعلام آنها بسيار سنگين است. مقررات ناظر به اين اظهارنامه‌ها در قوانين ملي پيش‌بيني شده است بنابراين، قوانين مذكور بايد پاسخ بدهند كه آيا مي‌توان داده پيام‌ها را جايگزين اظهارنامه‌هاي كاغذي كرد. در سال‌هاي اخير و با گسترش فناوري اطلاعات و به كارگيري آن در تجارت بدون كاغذ اظهارنامه‌هاي گمركي الكترونيك نيز مورد پذيرش نظام‌هاي حقوقي قرار گرفته است.
3- داده پيام‌هاي تشكيل قرارداد: گاهي مواقع طرفين يك تبادل قصد ايجاد يك ماهيت حقوقي را دارند مثل جايي كه كالايي از طريق اينترنت سفارش داده مي‌شود. اين نوع داده پيام‌ها كه در قالب ايجاب و قبول مورد انتقال قرار مي‌گيرند، به تشكيل قراردادهاي الكترونيك مي‌انجامند. بنابراين، هرگاه در بستر مبادلات الكترونيك، سخن از داده پيام‌ها مي‌رود منظور نوع اخير آن است.
2-8-1: ايجاب و قبول از طريق داده پيام‌هاي الكترونيك
ايجاب پيشنهاد انجام معامله و اعلام اراده كسي است كه ديگري را بر مبناي معيني به انعقاد عقد فرا مي‌خواند، بدين ترتيب كه اگر پيشنهاد مورد قبول قرار گيرد هر دو طرف به مفاد آن پايبند باشند. طبق تعريف ماده 14 كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا، ايجاب پيشنهادي است كه براي تشكيل قرارداد، خطاب به شخص يا اشخاص معيني داده مي‌شود و ايجابي كه به‌طور كامل، قطعي و مشخص بوده و بيانگر قصد موجب باشد در صورت قبول الزام‌آور است. قبول نيز به معناي رضاي بدون قيد و شرط به مفاد ايجاب است. طبق تعريف ماده 18 كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا نيز هرگونه اظهار يا عمل ايجاب شونده (قابل) كه حاكي از رضاي وي به ايجاب باشد، قبول است.
قواعد عمومي مربوط به ايجاب (كامل بودن، مشخص بودن، قاطع بودن و خطاب به شخص يا اشخاص معين بودن و…) و قبول (لزوم مطلق بودن، مسبوق به رد نبودن، موالات ايجاب و قبول) در فضاي سنتي و در مورد قراردادهاي مرسوم، همگي در خصوص ايجاب و قبول‌هاي الكترونيك در فضاي مجازي نيز قابل اعمال هستند.
دانستيم كه اعلام اراده از طريق واسطه‌هاي الكترونيك نيز معتبر و موجد آثار حقوقي است يعني يكي از روش‌هاي ايجاب و قبول مي‌تواند بوسيله داده پيام‌ها، انشاء و اعلام گردد. قانون نمونه آنسيترال صراحتاً اين موضوع را مورد توجه قرار داده است و مقرر مي‌دارد: «در انعقاد قرارداد، ايجاب و قبول مي‌تواند از طريق داده پيام‌ها اعلام شود مگر اينكه طرفين به نحو ديگري توافق كرده باشند. هنگامي كه براي انعقاد قرارداد، داده پيام‌ها مورد استفاده قرار مي‌گيرند، اعتبار يا قابليت اجراي قرارداد مذكور صرفاً به اين دليل كه از داده پيام‌ها استفاده شده، نبايد رد شود». قانون تجارت الكترونيك ايران كه ترجمه‌اي از قانون نمونه آنسيترال است، همانند قانون مدني تعريفي از ايجاب و قبول ارائه نكرده و حتي صريحاً ايجاب و قبول از طريق داده پيام‌ها را مورد اشاره قرار نداده است. البته پيش‌نويس قانون مذكور، قبل از تصويب نهايي توسط شوراي محترم نگهبان، به تبعيت از ماده 11 قانون نمونه آنسيترال، مقرر مي‌داشت:
«ايجاب و قبول مي‌تواند از طريق داده پيام اعلام شود» (ماده 23 پيش‌نويس) و «ايجاب و قبول و اعلام اراده كه در ارتباط بين اصل‌ساز و مخاطب به وسيله داده پيام بيان مي‌شود، معتبر است» (ماده 24 پيش‌نويس) مواد مذكور در اصلاحات نهايي حذف گرديده‌اند.
در حال حاضر، اگر چه مقررات صريحي در خصوص ايجاب و قبول الكترونيك وجود ندارد اما از آنجا كه اساس قانون تجارت الكترونيك ايران مبتني بر تبادل داده پيام‌ها از طريق واسطه‌هاي الكترونيك است و نيز از محتواي مواد 6 و 12 قانون مذكور كه داده پيام‌ها معتبر شناخته‌اند و براي آنها ارزش اثباتي قائل شده‌اند و با توجه به تعريف داده پيام كه هر نمادي از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است، مي‌توان گفت ايجاب و قبول از طريق داده پيام‌ها از اعتبار حقوقي لازم برخوردار است. به عبارت ديگر، ماهيت ديجيتال يا مجازي توافق طرفين از نظر تحليل حقوقي صحيح بوده و منع قانوني ندارد.
2-8-2: تفكيك بين ايجاب و دعوت به معامله
يكي از مباحثي كه در خصوص ايجاب مطرح بوده و در بستر تجارت الكترونيك نيز شكل جدي‌تري به خود گرفته است، بحث تشخيص ايجاب از دعوت به معامله (يا دعوت به ايجاب) است. اينترنت يك بازار مجازي الكترونيك به وجود آورده كه در آن سايت‌هاي اينترنتي فهرست و مشخصات كالاها و خدمات خود را عرضه كرده‌اند. بنابراين اگر كسي صفحه مربوط به تكميل فرم سفارش كالا را باز كرده و آن‌را پر كند ممكن است اين عمل قبولي تلقي گردد و فروشنده ملزم به ارسال كالا باشد. مقررات كشورها در اين خصوص متفاوت است (در حقوق برخي كشورها مانند بلژيك) بين ايجاب و دعوت به ايجاب تفاوتي قائل نشده‌اند ولي برخي كشورها مثل انگلستان و آلمان بين ايجاب و دعوت به ايجاب تفكيك قائل شده‌اند.
قانون نمونه آنسيترال در مورد تفكيك بين ايجاب و دعوت به ايجاب ساكت است ولي با تصويب دستورالعمل اتحاديه اروپا در مورد تجارت الكترونيك مقررات كشورهاي عضو در اين زمينه يكسان شده است. ماده 19 دستورالعمل مقرر مي‌دارد اين مشتري است كه به هنگام سفارش كالا ايجاب مي‌كند و زماني كه فروشنده يا تامين‌كننده خدمات، دريافت سفارش را تصديق مي‌كند، قرارداد تشكيل مي‌شود. آگهي‌هاي تبليغاتي نيز وضعيت مشابهي دارند و ممكن است نوعي ايجاب تلقي گردند. بنابراين آگهي‌هاي آن لاين بايد با دقت كامل تنظيم شوند تا مشتريان و محاكم بتوانند آنها را به عنوان آگهي تفسير كنند.
كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا، مصوب 1980 م، نيز بين ايجاب و دعوت به معامله تفاوت قائل شده است. در اين خصوص مقرر مي‌دارد: «پيشنهادي كه مخاطب وي اشخاص معيني نيستند صرفاً يك دعوت براي ايجاب محسوب مي‌شود مگر آنكه پيشنهاد دهنده به وضوح خلاف آن‌را تصريح نموده باشد» در نتيجه مطابق كنوانسيون وين، در مورد كالاهاي عرضه شده بر روي صفحات وب كه معمولاً مخاطب معين ندارند ايجاب از سوي مشتريان و قبولي از سوي فروشنده اعلام مي‌شود. لذا در اين صورت وقتي كه مشتريان از گالري‌هاي مجازي كالا را انتخاب و مطابق فرم‌هاي از پيش تعيين شده بر روي سايت‌هاي اينترنتي سفارش ارسال كالا را مي‌دهند هنوز قراردادي منعقد نشده است. وقتي قرارداد شكل مي‌گيرد و طرفين ملزم به آثار آن مي‌شوند كه فروشنده به اين سفارش پاسخ مثبت بدهد.
از آنجا كه در قراردادهاي الكترونيك، معمولاً مخاطب‌ها محدود نيستند و پيشنهاد به عموم اشخاص عرضه مي‌شود، هيچ كنترلي بر روي اشخاصي كه به صورت آن لاين وارد معامله مي‌شوند وجود ندارد. ايجاب بي‌قيد و شرط به عموم با توجه به ماهيت بين‌المللي شبكه‌ها خالي از خطر نيست. زيرا ممكن است طبق مقررات برخي از كشورها در برخي موارد پيشنهاد به عموم به معني ايجاب الزام‌آور تلقي گردد. لذا توصيه شده است اگر قصد داريم معرفي و تبليغ كالاها بر روي سايت به معناي ايجاب تلقي نشود و با قبولي طرف مقابل مأخوذ به آثار قرارداد نشويم، لازم است به صورت قطعي و مشخص موضوع را تعيين تكليف كنيم. بنابراين پيشنهاد شده عباراتي مانند «بدون الزام از طرف ما» يا «هر قراردادي پس از تأييد نهايي ما منعقد مي‌شود» و امثال آن در متن پيام‌ها و آگهي‌هاي منتشر شده بر روي سايت گنجانده شود.
2-8-3: مقررات ايجاب و قبول از طريق داده پيام‌ها
در مورد وضعيت و مقررات ايجاب و قبول در قراردادهاي منعقده از طريق واسطه‌هاي الكترونيك قانون نمونه آنسيترال و به تبع آن قانون تجارت الكترونيك ايران احكام خاصي پيش‌بيني نكرده‌اند. ليكن مقررات مربوط به داده پيام‌ها به تفصيل بيان شده است، مضافاً اينكه در صورت لزوم قواعد عمومي قراردادها نيز در اين خصوص قابليت ارجاع دارند. مقررات مربوط به انتساب و تصديق دريافت داده پيام‌ها با توجه به قانون تجارت الكترونيك ايران مورد بررسي قرار مي‌گيرند:
الف) انتساب داده پيام
در قراردادهاي عادي، طرفين اراده خود را از طريق الفاظ، اشارات و يا به صورت كتبي به هم اعلام مي‌كنند و مشكل خاصي در مورد انتساب اظهارات انشاء شده به آنها وجود ندارد به ويژه در عقود بين حاضرين كه طرفين با يكديگر صحبت مي‌كنند و معمولاً نسبت به هم شناخت دارند. در عقود مكاتبه‌اي نيز اسناد بين متعاقدين از طريق امضاي ايشان قابل انتساب است. ولي در بستر تجارت الكترونيك، موضوع كمي پيچيده مي‌شود زيرا طرفين يك تبادل حضور فيزيكي ندارند و حتي ممكن است براي همديگر نيز كاملاً ناشناخته باشند. قانون تجارت الكترونيك ايران از ماده 18 الي 21 خود به تبعيت از ماده 13 قانون نمونه آنسيترال در خصوص انتساب داده پيام‌ها مقرراتي را به شرح ذيل وضع كرده است:
1- مواردي كه داده پيام به اصل ساز منسوب است:
- هنگامي كه داده پيام توسط اصل ساز و يا بوسيله شخصي ارسال شده باشد كه از جانب اصل ساز مجاز به اين كار بوده است.(بند الف ماده 18 قانون تجارت الكترونيك)
- اگر داده پيام به وسيله سيستم اطلاعاتي برنامه‌ريزي شده يا تصدي خودكار از جانب اصل‌ساز ارسال شود.(بند ب ماده 18 قانون تجارت الكترونيك)
بنابراين تمام داده پيام‌هايي كه توسط خود اصل‌ساز و شخص مأذون از ناحيه وي يا از طريق سيستم‌هاي رايانه‌اي تحت كنترل ايشان ارسال شده باشد، منتسب به اصل ساز بوده و او را متعهد مي‌سازد.
2- مواردي كه داده پيام از سوي اصل ساز، ارسال شده تلقي مي‌گردد:
در دو صورت مخاطب داده پيام حق دارد، داده پيام‌هايي كه دريافت كرده است منسوب به اصل ساز دانسته و آنها را از سوي وي ارسال شده تلقي كند و در نتيجه طبق محتواي آنها عمل كند:
- قبلاً به وسيله اصل‌ساز روشي معرفي و يا توافق شده باشد كه معلوم كند آيا داده پيام همان است كه اصل‌ساز ارسال كرده است.(بند الف ماده 19 قانون تجارت الكترونيك) ممكن است اصل‌ساز و مخاطب در مورد روش خاصي براي انتساب داده پيام‌ها توافق كرده باشند، در اين حالت توافق مذكور معتبر و قابل استناد است و به‌طور كلي، هرگونه تغيير در توليد، ارسال، دريافت، ذخيره و يا پردازش داده پيام با توافق و قرارداد خاص طرفين معتبر است» (ماده 5 قانون تجارت الكترونيك)
- داده پيام دريافت شده توسط مخاطب از اقدامات شخصي ناشي شده كه رابطه‌اش با اصل ساز يا نمايندگان وي باعث شده تا شخص مذكور به روش مورد استفاده اصل ساز دسترسي يافته و داده پيام را به مثابه داده پيام خود بشناسد(بند ب ماده 19 قانون تجارت الكترونيك) هنگامي كه مخاطب به‌طور معمول و متعارف داده پيام را خطاب به خويش تلقي كند و عرفاً حق با او باشد، يعني هر كس ديگري نيز جاي وي بود چنين برداشتي مي‌كرد، آنگاه داده پيام را بايد به اصل ساز منسوب بدانيم.
3- ارسال داده پيام از سوي غير اصل‌ساز:
گاهي ممكن است داده پيام‌ها از سوي اصل ساز ارسال نشده باشد و نيز نتوان طبق مقررات فوق‌الذكر آنها را به وي منسوب كرد. در اين حالت چنانچه مخاطب نتواند انتساب داده پيام‌ها را به اصل‌ساز ثابت كند، داده پيام‌هاي دريافتي به اصل ساز منسوب نخواهد شد و وي هيچ مسئوليتي در قبال آنها ندارد. گاهي مواقع نيز ممكن است داده پيام به‌طور اشتباهي ارسال شده باشد. در اين حالت نيز مخاطب نمي‌تواند داده پيام‌ها را به منسوب به اصل ساز تلقي كند. طبق اصول كلي حقوقي، مدعي اشتباه بايد ارسال نادرست داده پيام را اثبات كند والّا بايد به آثار حقوقي احتمالي داده پيام‌ها ملتزم باشد. ماده 20 قانون تجارت الكترونيك در اين خصوص مقرر مي‌دارد: «ماده 19 اين قانون شامل مواردي نيست كه داده پيام از اصل ساز صادر نشده و يا به طور اشتباه ارسال شده است»
4- استقلال داده پيام ارسال شده در انتساب به مخاطب:
مطابق ماده 21 قانون تجارت الكترونيك «هر داده پيام، يك داده پيام مجزا و مستقل محسوب مي‌گردد. مگر آنكه معلوم باشد كه آن داده پيام نسخه مجددي از داده پيام اوليه است» هنگامي كه مخاطب داده پيامي را از سوي اصل‌ساز دريافت مي‌كند، حق دارد آن را مستقل و مجزا فرض كرده و طبق آن عمل نمايد مگر اينكه به نحو متعارفي بداند يا بايد بداند كه آن داده پيام نسخه مجددي(كپي) از داده پيام اصلي و اوليه است.
ب) تصديق دريافت داده پيام
با توجه به طبع خاص فضاي مجازي مبادلات الكترونيك كه بحث امنيت مبادلات را مطرح مي‌سازد، لذا براي قطعيت يافتن آگاهي طرفين از اعلام اراده يكديگر، انتساب داده پيام به اصل ساز كافي تلقي نشده است بلكه مخاطب مورد نظر اصل ساز نيز بايد دريافت داده پيام‌ها را تصديق كند. در اين خصوص نيز مواد 22 الي 25 قانون تجارت الكترونيك ايران به تبعيت از ماده 14 قانون نمونه آنسيترال مقرراتي به شرح ذيل وضع كرده است:
1- تصديق دريافت شرط شده است:
هنگامي كه اصل ساز به طور صريح هرگونه اثر حقوقي مترتب به داده پيام‌ها را مشروط به تصديق دريافت داده پيام‌ها از سوي مخاطب كرده باشد آنگاه تا زماني كه مخاطب، دريافت داده پيام‌ها را تصديق نكند داده پيام‌ها ارسال نشده تلقي مي‌گردند و هيچ اثر حقوقي بر آنها مترتب نمي‌شود (مستفاد از ماده 23 قانون تجارت الكترونيك) بنابراين ممكن است اصل ساز قبل يا به هنگام ارسال داده پيام‌ها از مخاطب بخواهد يا با وي توافق كند كه دريافت داده پيام‌ها تصديق شود و (ماده 22 قانون تجارت الكترونيك) بنابراين اگر تصديق دريافت شرط شده باشد اثر آن مترتب شدن آثار حقوقي بر داده پيام‌ها است و عدم تصديق از سوي مخاطب به منزله عدم تحقق ارسال از سوي اصل ساز محسوب مي‌شود.
2- تصديق دريافت شرط نشده است:
قانون تجارت الكترونيك ايران در خصوص حالتي كه تصديق دريافت شرط نشده باشد ساكت است البته اين حالت در بند 4 ماده 15 قانون نمونه آنسيترال پيش‌بيني شده است و به تبع آن در پيش‌نويس قانون تجارت الكترونيك ايران در ماده 32 نيز آمده بود كه قبل از تصويب نهايي در شوراي محترم نگهبان و بر اساس ايرادات اين شورا حذف گرديده است. اين ماده مقرر مي‌داشت: «اگر اصل‌ساز از مخاطب درخواست و يا با وي توافق كرده باشد كه دريافت داده تصديق شود و اصل ساز به‌طور صريح هرگونه اثر حقوقي داده پيام را مشروط به تصديق دريافت آن نكرده باشد، اصل ساز بايد اقدامات زير را انجام دهد:
1-32- به مخاطب اعلام كند كه تصديقي دريافت نشده و با دادن يك وقت معقول كه بيش از 24 ساعت نباشد از مخاطب بخواهد كه دريافت داده را تصديق كند.
2-32- اگر در مدت زمان فوق تصديقي نرسد، اصل‌ساز با ارسال يك پيام تكميلي اعلام كند كه داده هرگز دريافت نشده و آثار حقوقي بر آن مترتب نيست».
در حال حاضر كه ماده فوق حذف شده است تكليف حالتي كه تصديق دريافت شرط نشده معلوم نيست ولي به نظر مي‌رسد زماني كه ارسال محقق مي‌گردد بايد بتوان اثر حقوقي بر آن بار كرد. و طبق ماده 26 قانون مذكور ارسال داده پيام زماني تحقق مي‌يابد كه به يك سيستم اطلاعاتي خارج از كنترل اصل ساز يا قائم مقام وي وارد شود.
3- روش تصديق:
روش تصديق اختياري است و طرفين مي‌توانند در مورد روش خاصي كه مورد قبول آنها باشد توافق كنند. اگر روش تصديق توسط طرفين تعيين گردد، در اين صورت آنها بايد مطابق آن رفتار كنند و الا ارسال محقق نمي‌گردد. اما چنانچه در مورد شكل يا روش خاصي توافق نشده باشد، در اين حالت طبق قسمت اخير ماده 22 قانون تجارت الكترونيك؛ «به هر نوع ارتباط خودكار يا مكاتبه يا اتخاذ هر نوع تدبير مناسب از سوي مخاطب كه اصل ساز را به نحو معقول از دريافت داده پيام مطمئن كند تصديق دريافت داده پيام محسوب مي‌گردد.» بنابراين، در حالتي كه بر شكل يا روش تصديق توافقي صورت نگرفته است، تصديق به دو صورت انجام مي‌شود:
- به وسيله هر نوع ارتباط و مكاتبه به وسيله مخاطب
- اتخاذ هر نوع تدبير مناسبي كه اصل ساز را به نحو معقول از دريافت داده پيام‌ها مطمئن كرده باشد.
2-8-4: بیان اراده از طریق داده پیام در انواع عقود
اشخاص به منظور بیان قصد و اراده خویش از الفاظ و کلمات، ایماء و اشاره ها بهره می‌گیرند. آنچه در تبادل افکار و اندیشه‌ها دارای اهمیت اساسی است، قابل درک بودن آن میباشد، چنان که به کارگیری شکلی خاص در برقراری ارتباط، تنها، متأثر از موقعیت و شرایط افراد است. در علم حقوق نیز قاعده همین است؛ بیان اراده و صحت قراردادها، در اصل، تابع ضوابط و مقتضیات شکلی نیست. بررسی شرایط صحت قراردادها در سیستمهای حقوقی مختلف نشان می‌دهد که عقد با توافق طرفین واقع می‌شود و رعایت تشریفاتی معین یا لفظی خاص در بیان قصد، شرط صحت پیمان نمی‌باشد. ماده 191 قانون مدنی «صرف مقرون بودن عقد به چیزی که دلالت بر قصد انشاء نماید» را در تحقق عقد کافی دانسته است، حسب قوانین و رویه قضایی در دیگر کشورها.
2-8-5: عقود رضایی
وعده به وجود آورنده قرارداد می‌تواند لفظی یا مکتوب بوده باشد و به طور کلی یا در بخشی از آن از رفتار طرفین استنباط شود، این همان اصلی است که از آن به اصل «رضایی بودن عقود» یاد می‌شود.
اصل «رضایی بودن عقود» که در قلمرو حقوق غیر تجاری بسیاری از کشورها اعمال می‌شود در زمینه مسائل تجاری اهمیت خاص دارد. زیرا در این سنخ از قراردادها که به طور معمول با استفاده از ابزارها و فن آوری‌های نوین ارتباطی با سرعت زیاد منعقد می‌شود، مجالی برای رعایت تشریفات دست و پا گیر وجود ندارد. به این دلیل قوانین یکنواخت تجاری که در سطح بینالمللی یا منطقه ای وضع می‌گردند، بر اصل رضایی بودن عقود تأکید می‌نماید.
آزادی در گزینش شیوه بیان اراده، چنان انعطافی به اشکال انعقاد قراردادها بخشیده است که پذیرش اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی از حیث شیوه انتقال و بیان اراده با مشکلی مواجه نمی‌گردد. قوانین راجع به تجارت الکترونیکی- به منظور رفع هرگونه ابهام- بر این امر صحه نهاده‌اند؛
چنان که ماده 5 قانون نمونه «آنستیرال» مقرر می‌دارد: «اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید به صرف این که در شکل داده پیام است، انکار شود» یا ماده 7 قانون یکنواخت معاملات الکترونیکی متذکر می‌شود : «اثر حقوقی و قابلیت اجرای یک قرارداد نباید به صرف آنکه داده های الکترونیکی در انعقاد آن نقش داشته اند، انکار شود». بند 1 ماده 9 دستور العمل اتحادیه اروپا نیز از کشورهای عضو می‌خواهد که انعقاد قرارداد از طریق الکترونیکی را مجاز بدانند و ضوابط قانونی حاکم بر قراردادها در سیستمهای حقوقی آنها مانعی در استفاده از قراردادهای الکترونیکی به وجود نیاورد و به صرف استفاده از شیو ه های الکترونیکی این قراردادها را بی اثر و فاقد اعتبار ندانند.
قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع هذا از مواد 6 و 7 این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام «نوشته» و امضاء الکترونیکی در عرض امضاء دستی، و ماده 12 قانون در مورد پذیرش اسناد و دلایل الکترونیکی استنباط می‌شود که اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی در سیستم حقوقی ما به صرف شکل آن قابل رد نیست.
2-8-6: عقود تشریفاتی
هرچند قاعده کلی آن است که شکل و تشریفات ویژ ه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه به حکم قانون لازم است که اراده ها در شکلی خوانده«عقود تشریفاتی» خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود که می‌شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که در شکلی مخصوص باشد؛ توافقی که فاقد این شکل باشد، باطل و بی اثر است.
لزوم رعایت تشریفات می‌تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد:
متعاقدین می‌توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند. این توافق در حقوق ایران بنابر ماده 10 قانون مدنی چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه های قرارداد تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات به صورت سند غیر «یادداشت تفاهم» یا «موافقت نامه ابتدایی» اولیه خود را در قالب رسمی در می‌آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می‌کنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأییدی بر مذاکرات قبلی باشد؛ اما گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری که تنها اراد ه های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند 13 ماده 2 اصول قراردادهای تجاری در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می‌دارد «در صورتی که در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شکل معین نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانین و اسناد بینالمللی نیز گاه، منبع تشریفات می‌گردند. در حقوق کشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از جمله «کتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند. چنان که در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده(مواد 223، 226، 308 و 311 قانون تجارت)، تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می‌شود(مواد 1 تا 19 لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد 195 تا 198 قانون تجارت).
2-8-7: تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی
داده پیام نوشته یا امضاء در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند که لزوم آنها را توجیه می‌کند، بطوری که حذف آنها ممکن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی و بینالمللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. نوشته و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته میباشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است:
1- اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه «نوشته» با واژ ه‌هایی مانند «ثبت» یا «درج» است که واژه‌های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می‌گیرند.
2- در عرض هم قرار دادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حکم یکدیگر دانستن آنهاست؛ چنان که ماده 6 قانون آنستیرال مقرر می‌دارد: «اگر قانون لازم می‌داند که اطلاعات به شکل مکتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می‌شود».
ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می‌نماید؛ « هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است».
2-8-8: فقدان قصد و رضا
اشتباه و اکراه از مواردی است که ممکن است اثر حقوقی اراده را زایل سازد. منظور از اشتباه تصور نادرست شخص از امری معین میباشد که بالاترین مرتبه آن جهل میباشد. در صورتی‌که اشتباه به اندازه‌ای باشد که عرفاً به فقدان رضا تعبیر گردد، عقد باطل محسوب می‌شود. مانند اشتباه در نوع معامله اشتباه در موضوع معامله اشتباه موضوع را موجب عدم نفوذ معامله دانسته لکن با لحاظ مفاد مواد 183 و 216 و 339 و 342 قانون مدنی تصور می‌رود منظور از عدم نفوذ همان بطلان باشد. در سایر موارد اشتباه گاه موجب عدم نفوذ معامله می‌گردد، گاه برای یکی از طرفین اختیار فسخ قرار می‌دهد مانند اشتباه در اوصاف مورد معامله یا قیمت بالاخره و گاه تاثیری در معامله ندارد.
اکراه عبارت از الزام و یا فشار غیرعادی و غیرقانونی خارجی بر شخص میباشد که هدف آن جلب رضای او بر امر حقوقی معین باشد؛ مانند آزار و یا صدمه بدنی (اکراه مادی) یا تخویف و تهدید (اکراه معنوی). به موجب ماده 202 قانون مدنی؛ در مورد اعمال اکراه آمیز خصوصیات شخص از لحاظ سن، شخصیت، اخلاق و مرد یا زن بودن بایستی در نظر گرفته شود و این اعمال به نحوی باشد که در شخص باشعور و مؤثر بوده و وی را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند. اکراه طبق مفاد ماده 203 قانون مدنی حتی در صورتی‌که از طرف شخص ثالث (غیر از طرفین قرارداد) واقع شود، موجب عدم نفوذ معامله می‌گردد. بنابراین در صورت رفع اثر اعمال اکراه‌آمیز شخص مکره می‌تواند معامله را تنفیذ کند. باید دانست اضطرار که امری درونی است تأثیر در معامله ندارد.
2-8-9: اهلیت طرفین
هریک از بایع و مشتری علاوه براهلیت قانونی برای معامله باید دارای اهلیت تصرف نیز در مبیع و ثمن باشد. منظور از اهلیت تصرف این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند. مبنای اهلیت استیفا داشتن تمیز ودرک است. زیرا اراده انشایی که برای انجام دادن اعمال حقوقی لازم و ضروری است فقط در اشخاص دارای تمیز موجود است.
یکی از مهم‌ترین دشواری‌های انعقاد قرارداد الکترونیکی، فراهم نبودن محیط لازم برای اطلاع عرفی هر یک از طرفین از اهلیت و شخصیت حقیقی یکدیگر، برای انعقاد قرارداد است. در این مورد، هر یک از طرفین باید به اطلاعات ارائه شده اکتفاء نماید و اثبات عدم اعتبار قرارداد الکترونیکی بسبب حجر یکی از طرفین، بر عهده مدعی خواهد بود. همانطور که در مباحث قبلی اشاره شد؛ داده پیام که متضمن بیان اراده میباشد، همانند سایر دلایل قابل استناد در دعوی است و بی‌اعتباری آن نیز به واسطه سایر ادله قابل اثبات میباشد. بنابر ماده 12 قانون تجارت الکترونیکی؛ «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی(داده پیام) یکی از عناصر اساسی برای اعتبار قرارداد، اهلیت را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد .»
حسب قانون تجارت الکترونیکی، برای انعقاد رابطه حقوقی در محیط الکترونیکی، وجود اصل ساز و مخاطب و تبادل داده پیام بین آنها ضروری است. ولی طبق بند (ب) و (ج) از ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی، منظور از این طرفین به هیچ وجه شامل شخصی که در ارتباط با داده پیام، به عنوان واسطه عمل می‌کند، نخواهد شد. در ضمن این قانون، قانونگذار موارد انتساب داده پیام به اصل‌ساز را دو مورد منحصر نموده است. حسب مستفاد در موارد خارج از آن، داده پیام منسوب به اصل ساز نخواهد بود. موردهای انتساب داده پیام به اصل‌ساز بنابر ماده 18 قانون مزبور، عبارت است از: «الف- اگر توسط اصل‌ساز یا به وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است. ب- اگر به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه‌ریزی شده باشد یا تصدی خودکار از جانب اصل ساز ارسال شود.» بدین ترتیب، در قراردادهای الکترونیکی که معاملات انعقادی آن بصورت خودکار انجام میگیرد، در حقیقت رایانه به عنوان ابزاری در تحت کنترل و اراده مسبق طرفین عمل می‌کند.
2-9: موضوع معین مورد معامله
وجود مورد معامله نیز برای صحت عقد بیع ضروری است و عقد بیع بدون موضوع باطل است. مورد معامله باید دارای اوصاف زیر باشد:
الف) مبیع هنگام عقد موجود باشد؛ در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مالی که وجود خارجی ندارد باطل است. در موردی که مبیع کلی است، لزومی ندارد که فروشنده مصداقی از آن را هنگام عقد داشته باشد.
ب) مبیع مالیت داشته باشد، یعنی ارزش اقتصادی داشته باشد. عقد بیع از این جهت تابع قواعد عمومی قراردادهاست و در صورتی درست است که موضوع آن مال باشد. معیار مالیت داشتن منفعت عقلایی و مشروعی است که دو طرف در نظر دارند. دیوان کشور نیز نسبی بودن مفهوم مالیت را پذیرفته است.
ج) خرید و فروش آن قانوناً ممنوع نباشد. علاوه بر مواردی که اشخاص به وسیله قرارداد خرید و فروش مالی را ممنوع می‌کنند، قوانین نیز برای حفظ اموال عمومی یا رعایت بهداشت یا نظم عمومی خرید و فروش پاره ای از اموال را باطل دانسته است.
د) منفعت عقلایی داشته باشد.
ح) مقدور التسلیم باشد. قدرت بر تسلیم موضوعیت ندارد بلکه طریقت یعنی راهی برای دسترسی خریدار به مبیع. همچنین قدرت بر تسلیم باید زمان اجرای عقد باشد نه هنگام تشکیل عقد.
چنانچه هنگام تشکیل عقد قدرت تسلیم وجود داشته باشد ولی بعداً سلب شود اگر مبیع عین معین یا در حکم آن باشد عقد بیع از زمان سلب قدرت منفسخ می‌شود ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد، عقد از ابتدا از حیث آثار در حکم باطل خواهد بود.
و) مبیع باید معلوم و معین باشد. در نخستین نگاه شاید به نظر آید این دو شرط یکی است، زیرا هرچه معین باشد معلوم است و هرچه معلوم باشد معین. ولی باید اذعان نمود که این دو واژه یک مفهوم را نمی رساند. مقصود از «معلوم» این است که مبیع مبهم نباشد.خریدار و فروشنده باید به دقت بدانند که چه می‌گیرند و در برابر آن چه می‌دهند. اما مقصود از «معین» این است که مبیع یکی از دو چیز معلوم نباشد. فقها معامله ای که در آن مبیع مبهم یا مردد باشد را باطل و معامله را «غرری» می‌نامند.
مبیع ممکن است عین معین، کلی در معین(در حکم عین معین) و کلی فی الذمه باشد. مبیع در صورتی عین معین است که وجود مشخص و متمایز خارجی داشته باشد. ودر صورتی کلی در معین است که معلوم باشد مبیع در بین مقدار معین مسلماً موجود است.
برای رفع ابهام از هریک از اقسام مبیع، در صورتی که عین معین یا در حکم آن باشد ممکن است از طریق وصف، مشاهده جنس، مقدار و کیفیت مشخص گردد، ولی اگر کلی فی الذمه باشد، منحصراً به وسیله ی وصف معلوم می‌شود. ممکن است برای رفع ابهام مقداری از مبیع به عنوان نمونه ارائه شود. در صورتی که مبیع از روی نمونه به عمل آید تمام مبیع باید مطابق نمونه باشد. در غیر این صورت خریدار خیار فسخ دارد.
چنانچه چیزی به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در حقیقت از آن جنس نباشد، بیع باطل است و اگر بعضی از مبیع غیر از آن جنس باشد معامله نسبت به آن بعض باطل و نسبت به بقیه از طرف خریدار قابل فسخ خواهد بود.
موضوع قرارداد، از لحاظ الکترونیکی بودن محیط انعقاد قرارداد، متضمن ویژگی خاصی نسبت به قراردادهای سنتی ندارد. لذا طرفین قرارداد بر اساس اصل حاکمیت و آزادی اراده، محدودیتی در انتخاب موضوع قرارداد الکترونیکی در چارچوب قانون ندارند. موضوع قرارداد الکترونیکی را میتوان با توجه به خصوصیات آن به سه نوع تقسیم کرد:
الف- فروش کالا: در این قراردادها، ایفای تعهدات تسلیم کالا خارج از فضای الکترونیکی و طبق قواعد عمومی ایفاو انجام میگیرد. ولی پرداخت ثمن به طریقه الکترونیکی ممکن است.
ب- ارائه خدمات: مانند خدمات بانکی، هواپیمایی و ...
ج- فروش محصول دیجیتالی: مانند کتاب، مقاله، تصویر، فیلم و یا نوشته جات الکترونیکی. در این فروش‌ها، انعقاد قرارداد و ایفای آن به طور کامل در محیط الکترونیکی انجام میگیرد. محصول دیجیتالی با اجازه فروشنده و با نصب نرم افزار موضوع قرارداد بر رایانه مشتری ایفا می‌شود و در مقابل، پرداخت ثمن معمولاً به صورت الکترونیکی انجام میگیرد. جزء بزرگی از محصولات دیجیتالی را نرم افزارها تشکیل می‌دهد و اغلب به
یکی از این شیوه های زیر بفروش می‌رسد:
به بطور مستقیم(بصورت بسته مانند سی دی حاوی یک یا چند نرم افزار.)
با صدور مجوز برای استفاده از آن محصول مانند خواندن کتاب و یا مقاله معین و یا مشاهده اسلاید و یا فیلم معینی.
آبونمان یا معامله به صورت تبادل داده.
فروش آنلاین، که با تسلیم فیزیکی مجموعه‌ای از نرم افزارها به شکل خودکار. البته در این شیوه‌های فروش محصولات دیجیتال، انعقاد قرارداد با ویژگی خاصی انجام میگیرد که شایع‌ترین آن، توافق با کلیک بر گزینه نمایه تعیین شده است، و یا توافق بسته‌ای که باز کردن بسته و یا نصب آن معمولاً به معنای قبول تسلیم و قبول آن است.
د- تأمین اطلاعات: مانند قراردادی که موضوع آن تأمین گزارش و یا اطلاعات علمی و یا اقتصادی از طرف مؤسسه و یا متخصصین مربوطه. در این نوع قراردادها، که موضوع اصلی آن تأمین اطلاعات میباشد، تعهدکننده به ارائه خدمات و یا تسلیم مورد دیگری متعهد نمی‌شود، مانند ارائه گزارش تبادل ارزشی ارزهای مختلف، تعرفه های وسایل حمل و نقل و یا تفاسیر وضع هوا شناسی.
اصولاً گنجاندن هر نوع اموال به عنوان موضوع خرید و فروش و یا ارائه خدمات در قرارداد الکترونیکی ممکن است، ولی بنابر دلالت ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی، سه مورد را نمی‌توان به عنوان موضوع قرارداد الکترونیکی اختیار نمود. این موارد عبارتند از؛ الف- اسناد مالکیت اموال غیر منقول. ب- فروش مواد دارویی به مصرف‌کنندگان نهایی. ج- اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاص برای استفاده کالا صادر می‌کند و یا از به کارگیری روشهای خاص به صورت فعل یا ترک فعل منع می‌کند. علت این استثناء احتمالاً به این بر می‌گردد که قانونگذار، داده پیام را در این موارد در حکم نوشته تلقی نکرده است؛ زیرا طبق ماده یاد شده؛
«هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام، در حکم نوشته است مگر در موارد زیر ... ». همچنین طبق ماده 33 قانون مذکور، فروشندگان کالا و ارائه دهندگان خدمات در بستر مبادلات الکترونیکی، قبل از عقد باید حداقل اطلاعات لازم و مؤثر در تصمیم‌گیری مصرف‌کنندگان جهت خرید و یا قبول را در زمان مناسب در اختیار مصرف کنندگان قرار دهند، که موضوع حداقل اطلاعات لازم در همان ماده در شش بند یاد شده است. البته استثناء موارد مذکور در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی از شمول موضوع قراردادهای الکترونیکی، از طرف دکترین حقوقی مورد نقد و انتقاد قرار گرفته است؛ زیرا قانونگذار به طور ضمنی امکان رفع موانع حقوقی و فنی در موارد مذکور را از بین برده و احتمال فراهم شدن زمینه حقوقی برای استفاده از این موارد به واسطه قراردادهای الکترونیکی را نیز پیش‌بینی نموده است.
قبض و اقباض در بیع الکترونیک
تحویل کالا در بیع الکترونیکی بر دو نوع است:
1- سنتی: که کالا از طریق معاملات آنلاین خریداری شده و به شیوه های سنتی یا با پست های سریع برای خریدار ارسال می گردد. حمل این گونه کالاها، کاملاً تابع قرار دادهای سنتی یا تابع توافق طرفین است.
2- الکترونیکی: بعضی از داده ها یا خدمات قابلیت ارسال الکترونیکی را دارند. از این رو در برخی از معاملات، سفارش کالا یا خدمات به صورت آنلاین و تحویل آن نیز به شیوه الکترونیکی است. تفاوت این نوع تحویل با تحویل سنتی در این است که: در برخی موارد کالاهای موضوع معامله پیش از تحویل، وجود خارجی مستقل ندارند، زیرا کالاها پیش از معامله وجود نداشته اند و به اعتباری "کالای آینده"نامیده می شوند.
پرداخت الکترونیکی
پرداخت الکترونیکی ممکن است از طرق مختلفی صورت گیرد که برخی از آنها عبارتند از:
الف) پرداخت مستقیم مانند پول: در این روش بین پرداخت کننده و دریافت کننده ارتباط مستقیم برقرار می شود. پرداخت کننده ابتدا با دادن پول از یک بانک، نشانه دریافت می کند و سپس این نشانه را به دریافت کننده می دهد.
ب) پرداخت مستقیم بر مبنای حساب: در این مدل بین پرداخت کننده و دریافت کننده ارتباط مستقیم وجود دارد. پرداخت کننده سند پرداخت را به دریافت کننده می دهد و او این سند را در بانک کارگزار خود به حساب خود می گذارد. سپس بانک کارگزار دریافت کننده با بانک کارگزار پرداخت کننده با هم تسویه می کنند.
ج) پرداخت با انواع کارت های اعتباری: که می تواند به دو روش برون خطی و بر خطی انجام شود. کارت های پرداخت الکترونیکی معمولی، کارت های اعتباری مجازی و کارت های هوشمند از جمله کارت های اعتباری محسوب می شوند.
د) کیف پول الکترونیکی: یک نرم افزار است که کاربران شماره های کارت اعتباری و سایر اطلاعات شخصی خود را در آ« ذخیره می کنند. در زمان خرید بر خط کاربر می توند بر روی کیف پول الکترونیکی کلیک کند تا به صورت خودکار اطلاعات مورد نیاز برای خرید پر شود.
ه) پرداخت از طریق تلفن، دورنویس یا پستک خطر تقلب در این روش بیشتر از زمانی است که خریدار در محل حاضر می گردد. بنابر این بانک ها درخواست حق عمل بیشتری برای هر معامله دارند.
و) فرم های پرداخت امن: یک فرم سفارش صفحه ای ساده در سایت افراد می باشد که خریدار جزییات آن را پر و کالایی را که می خواهد بخرد، مشخص می کند. در این مورد هیچ کار خودکاری انجام نمی شود و همه فیلدهای داخل فرم مانند یک اتومبیل برای شما فرستاده می شود.
ز) روش های شغل به شغل (B2B): این روش برای انجام معاملات بین شغل های مختلف استفاده می شود. انواع روش های پرداخت B2B عبارتند از:
1- چک های الکترونیکی
2- زنجیرهای تأمین کننده مالی
3- کارت های خرید
4- اعتبار نامه
5- BACS
2-10: مشروعیت جهت معامله
مستفاد از قانون مدنی و بنابر عقیده اکثر حقوق دانان، جهت عقد بیع مانند سایر معاملات در صورتی که هنگام معامله به آن تصریح شود، باید مشروع باشد و گرنه عقد بیع باطل خواهد بود. انگیزه نامشروع در صورتی معامله را باطل می‌کند که یا مشترک بین دو طرف باشد یا هر دو آگاه از آن باشند. چنانچه مشخص گردد شرط نامشروع انگیزه قاطع و جهت عقد است، باید آن را باطل شمرد.
قانون مدنى، جهت معامله يا قرارداد را تعريف نکرده است و تنها از مشروعيت جهت به عنوان يکى از ستون‌هاى درستى و اعتبار معامله يا قرارداد ياد مى‌کند. چنانکه ماده ۲۱۷ قانون مدنى مقرر داشته؛ «در معامله لازم نيست که جهت آن تصريح شود ولى اگر تصريح شده باشد، بايد مشروع باشد والاّ معامله باطل است.»
با توجه به ماده مذکور؛ قانونگذار اصرارى ندارد که طرف‌هاى معامله جهت داد و ستد خود را اظهار و اعلام کنند زيرا مى‌داند که به‌طور معمول افراد در روابط و پيوندهاى معاملاتى خود کمتر علاقه‌مند به تصريح و نوشتن جهت يا انگيزه معامله خود هستند. آشکار است که اگر در قرارداد يا معامله‌اى جهت و انگيزه آن اعلام شود و معلوم شود که امرى خلاف قانون و نظم عمومى و اخلاق نيک جامعه است، آن معامله باطل است و از درجه اعتبار فرو مى‌افتد. همچنين اگر از قرينه‌ها و اوضاع و احوال روشن شود که جهت (هدف و انگيزه) معامله غيرمشروع (غيرقانونى) است، آن معامله باطل خواهد بود. به هر صورت، قانونگذار جهت معامله را تعريف نکرده است ولى حقوقدانان از مطالعه و بررسى و تحليل ديدگاه‌هاى ابراز شده و همچنين از مقايسه حقوق مدنى ايران با حقوق مدنى فرانسه، که تأثير آن در حقوق ما انکارناپذير است، به اين نتيجه رسيده‌اند که مسئله جهت و موضوع علت يا سبب در عقدها و تعهدها با هم فرق دارند. جهت معامله همان انگيزه يا محرک انجام گرفتن معامله است که در فقه اسلامى به آن غرض و داعى مى‌گويند. در واقع، جهت يک انگيزه و مشوق شخصى است که بر حسب اشخاص و شرايط گوناگون است. در حالى‌که علت معامله يا سبب تعهد همان هدف بى‌درنگ و مستقيم و تعيين‌کننده متعهدان و عاقدان است که نوعى رابطه علت و معلول را مى‌سازد.
به سخن ديگر، در يک معامله يا قرارداد علت و سبب اينکه شخصى خود را متعهد مى‌کند آن است که به هدف خود برسد و هدف مستقيم و بى‌درنگ او در معامله‌هاى با تعهد متقابل يا داد و ستدهاى معاوضى به خوبى آشکار است. بدين معنا که علت تعهد فروشنده به تحويل کالا همانا تعهد خريدار به پرداخت بهاء آن است. در قراردادهاى بيمه نيز علت مستقيم تعهد بيمه‌گر به جبران خسارت يا پرداخت سرمايه همانا دريافت حق بيمه است.
در بیع الکترونیکی نیز با توجه با قوانین و مقررات پیش‌بینی شده؛ چنانچه جهت معامله نامشروع باشد و طرفین به عدم مشروعیت و غیر قانونی بودن آن اطلاع داشته باشند، قرارداد باطل خواهد بود.
2-11: زمان و مکان بیع الکترونیکی
در قراردادهاي عادي و سنتي كه طرفين در حضور يكديگر مبادرت به تشكيل عقد مي‌كنند و ايجاب و قبول به فاصله زماني بسيار كوتاهي نسبت به هم واقع مي‌شود تعيين زمان و مكان تشكيل عقد كار دشواري نيست زيرا ايجاب و قبول طرفين در يك مكان و تقريباً در يك زمان صادر و به اطلاع طرفين مي‌رسد. ولي در عقود غائبين (عقود مكاتبه‌اي) بين ايجاب و قبول كه تشكيل دهنده عقد هستند فاصله زماني به وجود مي‌آيد بنابراين تعيين زمان و مكان عقد كمي با دشواري مواجه مي‌شود.
قراردادهاي منعقده در بستر تجارت الكترونيك از جمله عقود غائبين محسوب مي‌شوند و بنابراين يكي از مباحث حقوقي مطرح درمبادلات الكترونيك تعيين زمان و مكان تشكيل قراردادها است. البته لازم به ذكر است كه اين اشكال فقط ويژه تجارت الكترونيك نيست بلكه از زماني كه تجارت بين‌الملل رونق گرفته و داد و ستد بين اقوام ملل مختلف رونق پيدا كرده است و نيز با به كارگيري وسايل ارتباطي نظير تلفن، تلفكس و تلگرام در تجارت، اين موضوع به دليل اهميت آن و نتايج حقوقي متعددي كه در بردارد، مورد توجه نظام‌هاي حقوقي و حقوقدانها قرار گرفته است.
تحقق ماهيت قرارداد مانند پيدايش هر موجود ديگري با دو بعد زمان و مكان محدود مي‌شود. بنابراين، زمان و مكان تشكيل قرارداد از مختصات اصلي آن است كه تعيين آنها نتايج حقوقي متعددي دارد.
اگرچه قراردادهاي الكترونيك به طور كامل در يك فضاي مجازي و غيرمحسوس منعقد مي‌شوند ولي بايد گفت پيدايش ماهيات حقوقي را نمي‌توان از دو بعد زمان و مكان منفك ساخت يعني قراردادهاي الكترونيك نيز به مختصات زمان و مكان محدود هستند. فناوري اينترنت و شبكه‌هاي رايانه‌اي اين امكان را فراهم كرده‌اند كه اشخاص در هر زمان و مكاني (حتي به هنگام مسافرت در هواپيما و بر فراز آسمانها) مبادرت به تشكيل قرارداد نمايند. در اينگونه موارد اگرچه زمان ارسال و وصول داده پيام‌ها در سيستم‌هاي رايانه‌اي درج مي‌شود ولي باز مشكل تعيين مكان باقي است بنابراين براي رفع مشكل بايد ضوابط و مقررات ويژه اي براي اينگونه عقود در نظر گرفت.
قانون نمونه آنسيترال و به تبع آن قانون تجارت الكترونيك، در مورد زمان و مكان وقوع عقد ساكت هستند. ليكن، مقررات ويژه اي را در خصوص زمان و مكان ارسال و دريافت داده پيام‌ها پيش‌بيني كرده‌اند كه طبق اين مقررات و با توجه به تئوري‌هاي چهارگانه در باب زمان تحقق قبول، مي‌توان در قراردادهاي الكترونيك زمان تحقق قبول و مكان تشكيل قرارداد را مشخص كرد. بنابراين بايد زمان و مكان ارسال و وصول داده پيام‌ها كه قالب ايجاب و قبول را تشكيل مي‌دهند مورد بررسي قرار داد.
2-11-1: زمان بیع الکترونیکی
2-11-1-1: زمان ارسال داده پيام‌ها
طبق ماده 26 قانون تجارت الكترونيك ايران كه از بند يك ماده 15 قانون نمونه آنسيترال برگرفته شده است، «ارسال داده پيام زماني تحقق مي‌يابد كه به يك سيستم اطلاعاتي خارج از كنترل اصل ساز يا قائم مقام وي داده شود» اين ماده در خصوص تحقق ارسال است و بيان مي‌دارد كه ارسال داده پيام زماني تحقق مي‌يابد كه از كنترل اصل ساز يا قائم مقام وي خارج به سيستم اطلاعاتي مخاطب يا شخص ثالث ديگري وارد شود. بنابراين بايد گفت ملاك تعيين زمان ارسال داده پيام‌ها (اعم از ايجاب يا قبول) ورود آنها به سيستم اطلاعاتي خارج از كنترل اصل ساز (ايجاب كننده يا قبول كننده) است. به عبارت ديگر، عمل اصل‌ساز در ارسال داده پيام‌ها، يعني زمان قصد اعلام اراده انشايي كه ممكن است از طريق فشار يك دكمه در صفحه كليد يا فشار بر ماوس محقق گردد ملاك نيست. بنابراين چنانچه اصل ساز روز شنبه داده پيام‌ها را ارسال كند ولي به هر دليلي، اعم از ترافيك شبكه يا خرابي يا خاموش بودن سيستم‌هاي اطلاعاتي مخاطب يا شخص ثالث، داده پيام‌ها در روز يكشنبه وارد سيستم خارج از كنترل اصل ساز شود، در اين حالت زمان تحقق ارسال روز يكشنبه است. پس مي‌توان نتيجه گرفت اگر داده پيام ارسالي به هر دليلي، هيچگاه به سيستم اطلاعاتي مخاطب يا شخص ثالث وارد نشود، ارسال تحقق نيافته است.
در حالتي كه سيستم اطلاعاتي مخاطب اصلاً كار نمي‌كند يا خراب است، نه قانون نمونه آنسيترال و نه قانون تجارت الكترونيك ايران تصريحي ندارند ليكن در رهنمودي كه آنسيترال براي قانون نمونه منتشر كرده تصريح شده است كه در اين حالت نيز نمي‌توان گفت كه عمل ارسال داده پيام انجام شده است.
2-11-1-2: زمان دريافت داده پيام‌ها
در خصوص زمان دريافت يا وصول داده پيام‌ها ماده 27 قانون تجارت الكترونيك ايران به تبع بند دوم قانون نمونه آنسيترال براي تعيين زمان دقيق دريافت داده پيام‌ها دو فرض را پيش‌بيني كرده است:
2-11-1-3: مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب
اگر سيستم اطلاعاتي مخاطب براي دريافت داده پيام‌معين شده باشد، دو حالت متصور است:
الف) اصل ساز داده پيام‌ها به همان سيستم اطلاعاتي تعيين شده ارسال كند و داده پيام‌ها نيز به همان سيستم معين وارد شوند. در اين حالت، زمان تحقق دريافت داده پيام‌ها، زمان ورود آنها به سيستم مذكور است ولو اينكه مخاطب از آن مطلع نشده باشد. (بند 1 – الف ماده 27 قانون تجارت الكترونيك)
ب) اصل ساز داده پيام‌ها را به يكي ديگر از سيستم‌هاي اطلاعاتي مخاطب، غير از سيستمي كه از پيش تعيين شده است، ارسال مي‌كند. در اين حالت، زمان دريافت توسط اين سيستم ملاك نيست بلكه لحظه‌اي كه داده پيام‌ها توسط مخاطب بازيافت شود وصول تحقق يافته است. (بند 2 – الف ماده 27 قانون تجارت الكترونيك)
2-11-1-4 عدم مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب
چنانچه مخاطب يك سيستم اطلاعاتي مشخصي را براي دريافت داده پيام‌ها معين نكرده باشد، آنگاه دريافت زماني محقق مي‌گردد كه داده پيام‌ها وارد سيستم اطلاعاتي مخاطب گردند. و اگر مخاطب چند سيستم اطلاعاتي داشته باشد ورود به يكي از آن سيستم‌ها كافي است. لازم به ذكر است محل استقرار سيستم‌هاي اطلاعاتي مخاطب هيچ تاثيري بر زمان دريافت داده پيام‌ها ندارد.
چنانكه از مقررات فوق‌الذكر ملاحظه مي‌شود در خصوص زمان تشكيل قراردادهاي الكترونيك لحظه وصول داده پيام حائز اهميت است. بنابراين زماني كه ايجاب شونده قبولي خود را از طريق داده پيام‌ها اعلام و ارسال مي‌كند، لحظه تحقق قبول زماني است كه داده پيام‌هاي قبول به مخاطب واصل شده باشد. در نتيجه بايد گفت در بستر تجارت الكترونيك از بين تئوري‌هاي چهارگانه قبول، نظريه وصول قبول مورد پذيرش قرار گرفته است.
همانطور كه قبلاً بيان شد، در حقوق ايران با استناد به ماده 191 قانون مدني نظريه ارسال و قبول مورد پذيرش قرارگرفته است و به محض ارسال قرارداد شكل مي‌گيرد. ليكن با توجه به مقررات قانون تجارت الكترونيك ايران در مورد داده پيام‌ها و پذيرش نظريه وصول، در مورد قراردادهاي منعقده از طريق واسطه‌هاي الكترونيك نظريه وصول قبولي توسط مخاطب معتبر و ملاك تعيين زمان تحقق عقد است.
نكته ديگري كه لازم است مورد توجه قرار گيرد اين است كه اگر داده پيام‌ها به صورت غير قابل فهم وارد سيستم اطلاعاتي مخاطب گردند آيا وصول تحقق يافته و ايجاد التزام مي‌كند؟ قانون نمونه آنسيترال و قانون تجارت الكترونيك در اين زمينه حكمي ندارد و ساكت است. اگرچه طبق ماده 30 قانون اخيرالذكر آثار حقوقي پس از انتساب، تصديق دريافت و زمان و مكان ارسال داده پيام‌ها تابع قواعد عمومي است، ولي پاسخي براي پرسش فوق نمي‌توان از آن دريافت كرد. زيرا ماده مذكور داده پيام‌ها را دريافت شده تلقي كرده و در مورد آثار پس از آن به قواعد عمومي ارجاع داده است در حالي كه پرسش مطروحه در مورد تحقق دريافت داده پيام‌هاي غيرقابل فهم بود و اينكه آيا پس از ورود چنين داده پيام‌هايي به سيستم اطلاعاتي، مي‌توان آنها را دريافت شده تلقي كرد؟
اگرچه قوانين مربوط در اين زمينه ساكت هستند اما عرف تجاري را هم نبايد از نظر دور داشت. در عرف گاهي ممكن است يك پيام رمزدار را قبل از رمزگشايي و قابل فهم شدن واصل شده تلقي نمايند. علاوه بر اين، مقررات ناظر بر تجارت الكترونيك نبايد شرايط مضيق‌تر و محدودكنندهاي را به طرفين قرارداد تحميل نمايند. وقتي در فضاي واقعي و تجارت سنتي، وصول پيام‌هاي رمزي و نامفهوم كه بر روي اسناد كاغذي درج شده‌اند، گاه به منزله وصول پيام تلقي مي‌شود، چرا پيام مشابه آن كه به صورت داده پيام و از طريق واسطه‌هاي الكترونيك منتقل مي‌شوند مشمول چنين حكمي نباشد. مثلاً ممكن است اطلاعات و داده پيام‌هاي رمزدار و نامفهومي كه ناظر به حقوق مالكيت فكري بوده و قابل فهم یا بهره‌برداري نيستند صرفاً جهت حفظ و نگهداري به مراجع ذيربط منتقل يا مخابره شوند.
به نظر مي‌رسد با توجه به ماهيت هميشه در حال تحول و تغيير فناوري‌هاي اطلاعاتي و ارتباطي، نمي‌توان از نظر حقوقي تمام حالات متصور در زمينه مبادلات الكترونيك را پيش‌بيني و براي آن حكمي صادر كرد. مضافاً اينكه تمام جزئيات را نمي‌توان در قانون پيش‌بيني كرد. بنابراين در مواردي كه قانون تجارت الكترونيك در مورد آن حكمي ندارد (مثل مورد فوق‌الذكر) بايد ابتدا به قواعد عمومي قراردادهاي رجوع كرد و سپس با توجه به اوضاع و احوال خاص هر مورد نسبت به آن تعيين تكليف كرد.
2-11-2: مکان بیع الکترونیکی
2-11-2-1: مكان ارسال و دريافت داده پيام‌ها
براي تعيين محل وقوع عقد بايد به دنبال جايي باشيم كه آخرين جزء تراضي و توافق طرفين انجام شده است زيرا با تحقق آخرين ركن تراضي، عقد كامل مي‌شود. مي‌دانيم كه عقد زماني به وقوع مي‌پيوندد كه قبول به ايجاب منضم گردد. بنابراين براي تعيين محل وقوع عقد بايد زمان تحقق قبول را مورد توجه قرار دهيم و بنابراين محل وقوع عقد جايي است كه قبول بيان مي‌شود.
در بستر مجازي مبادلات الكترونيك با فضاها و مكانهاي ثابت و فيزيكي مواجه نيستيم، بنابراين ممكن است براي تعيين مكان قراردادهاي الكترونيك كه در هر زمان و هر مكاني (در داخل كشتي و روي اقيانوس‌ها و يا در هواپيما بر فراز آسمانها) قابل تشكيل هستند، با مشكل مواجه شويم. براي حل اين مشكل، قانون نمونه آنسيترال و قانون تجارت الكترونيك راه‌حل‌ها و مقرراتي را پيش‌بيني كرده‌اند كه مورد بررسي قرار مي‌گيرد.
2-11-2-2: مكان ارسال داده پيام‌ها
قاعدتاً مكان ارسال داده پيام از سوي اصل‌ساز، همان محل تجاري يا كاري وي مي‌باشد. اين در حالي است كه بين اصل ساز و مخاطب در خصوص مكان ارسال از قبل توافقي صورت نگرفته باشد، در غير اين صورت توافق آنها ملاك عمل خواهد بود. (بند الف ماده 29 قانون تجارت الكترونيك) چنانچه اصل ساز بيش از يك محل تجاري يا كاري داشته باشد آنگاه نزديك‌ترين محل به مكان انجام اصل معامله، به عنوان محل كاري يا تجاري وي تلقي مي‌شود و در غير اين صورت محل اصلي شركت اصل‌ساز، محل تجاري يا كاري وي محسوب مي‌گردد. (بند ب ماده 29 قانون تجارت الكترونيك) در صورتي كه اصل ساز يك شخص عادي بوده كه فاقد شركت يا محل تجاري و كاري باشد آنگاه مكان ارسال داده پيام‌ها، اقامتگاه قانوني ايشان است (بند ج ماده 29 قانون تجارت الكترونيك)
در كنار مقررات مذكور و بغير از آنچه احكام آن مشخص شده براي مواردي كه قانون تجارت الكترونيك در مورد آن ساكت است (مثل حالتي كه فرد فاقد اقامتگاه مشخص باشد) بايد به قواعد و مقررات عمومي موجود رجوع كرد.
2-11-2-3: مكان دريافت داده پيام‌ها
مسلماً مكان دريافت داده پيام‌ها نيز محل تجاري يا كاري مخاطب داده پيام‌ها است (بند الف ماده 29 قانون تجارت الكترونيك). ساير مقررات و ملاحظات مربوط به مكان ارسال داده پيام‌ها كه در مورد اصل ساز جاري است و در بالا مورد توجه قرار گرفت، در خصوص مخاطب نيز قابل اعمال است.
2-12: نتايج تعيين زمان و مكان تشكيل قرارداد
2-12-1: نتايج تعيين زمان تشكيل قرارداد
تعيين تاريخ وقوع عقد از لحاظ عملي، به ويژه در عقود بين غائبين، فوايد زيادي دارد كه اجمالاً مورد اشاره قرار مي‌گيرند:
الف)عدم امكان عدول از ايجاب و قبول: گوينده ايجاب يا قبول مي‌تواند پيش از وقوع عقد از گفته خويش عدول كند مگر اينكه به‌طور صريح يا ضمني به آن ملتزم شده باشد. اما پس از لحظه وقوع عقد، هر يك از طرفين ملزم به اثر ايجاب يا قبول خود مي‌گردند و ديگر امكان رجوع از ايجاب و قبول وجود ندارد.
ب) اهليت طرفين قرارداد: ممكن است اشخاصي كه داراي اهليت انعقاد قرارداد هستند به دليل جنون ورشكستگي يا سفه محجور و فاقد اهليت گردند. فوت و حجر طرفين عقد قبل از تشكيل آن مانع تحقق تراضي است ولي پس از لحظه وقوع عقد اثري ندارد (جز در مورد عقود جايز)
ج) تشخيص مبدأ جريان آثار قرارداد: با تعيين زمان دقيق عقد، مبدأ جريان آثار عقد نيز مشخص مي‌گردد. مثلاً با تعيين زمان وقوع عقد بيع عين معين، معلوم مي‌شود كه مبيع از چه زماني به مالكيت خريدار درآمده و منافع و نمائات آن از چه زمان متعلق به خريدار گرديده است. بنابراين گاهي زمان وقوع عقد مستقيماً تعيين‌كننده زمان انتقال مالكيت كالا به مشتري است.
د) تعيين قانون حاكم بر قرارداد: وضعيت قرارداد و روابط قراردادي طرفين اصولاً تابع مقرراتي است كه در زمان تشكيل عقد، حاكميت دارد نه مقرراتي كه بعداً وضع مي‌گردد. مثلاً طبق مقررات حاكم در زمان انشاي عقد، مشخص مي‌شود كه عقد صحيح، باطل يا غيرنافذ است و حقوق و تكاليف متعاقدين در برابر هم نسبت به عقدي كه تشكيل داده‌اند، چيست.
ه) تعيين مبدأ جريان مرور زمان: با تعيين زمان تشكيل عقد مبدأ جريان مرور زمان دعاوي مربوط به عقد معين مي‌گردد (هر چند كه مقررات مرور زمان در حال حاضر اجرا نمي‌شود)
2-12-2: نتايج تعيين مكان تشكيل قرارداد
تعيين محل وقوع عقد از جهات زير داراي اهميت است:
الف) تشخيص قانون حاكم بر قرارداد: با تعيين مكان تشكيل عقد، در حقوق بين‌الملل خصوصي، قانون حاكم به عقد و روابط طرفين مشخص مي‌گردد. زيرا طبق يك قاعده حقوق بين‌الملل خصوصي كه در قانون مدني ايران نيز پذيرفته شده است، تعهدات ناشي از عقود تابع قانون حاكم در محل وقوع عقد است (ماده 968 قانون مدني) بنابراين اگر ايجاب و قبول در دو كشور مختلف انجام شود تميز محل وقوع عقد از جهت تعيين قانون حاكم به شرايط نفوذ و آثار آن، اهميت فراوان دارد.
ب) تعيين دادگاه صالح: از ديگر نتايج و فوايد تعيين مكان تشكيل عقد، مشخص شدن دادگاه صالح براي رسيدگي به دعاوي ناشي از عقد است. به عنوان مثال در مورد عقود منعقد، بين اتباع ايران و در داخل ايران، نسبت به اموال منقول، تعيين صلاحيت نسبي براي دادگاه در رسيدگي به اختلافات ناشي از اين عقود طبق مقررات محل وقوع عقد يا محل اجراي عقد انجام خواهد شد و در بين دادگاه‌هاي ايراني، آن دادگاه محلي صلاحيت رسيدگي به دعاوي مزبور را دارد كه عقد در حوزه آن دادگاه واقع گرديده است يا بايد در آنجا اجرا شود. (ماده 23 قانون آيين دادرسي مدني)
2-13: تعيين زمان و مكان تشكيل عقود غائبين
در عقود بين غائبين يا عقود مكاتبه‌اي براي تعيين دقيق زمان وقوع عقد نظريات مختلفي ارائه شده است. بنابراين قبل از ورود به بحث تعيين زمان و مكان تشكيل قراردادهاي الكترونيك لازم است تا با نظريات ارائه شده در عقود مكاتبه‌اي آشنا شويم تا بتوانيم با كمك آنها و نيز با توجه به مقررات موجود در خصوص زمان و مكان ارسال و وصول داده پيام‌ها لحظه وقوع قراردادهاي منعقده از طريق واسطه‌هاي الكترونيك را تعيين كنيم.
عقد زماني تشكيل مي‌شود كه قبول به ايجاب منضم شود يعني زماني كه تلاقي دو اراده رخ مي‌دهد و ماهيت اعتباري عقد شكل مي‌گيرد. اما در عقود غائبين (عقود از راه دور يا مكاتبه‌اي) با توجه به فاصله زماني بين ايجاب و قبول، تحقق زمان قبول كه همان لحظه وقوع عقد است چه زماني است؟ در پاسخ به اين پرسش چهار نظريه -كه به تئوري‌هاي قبول معروف شده‌اند- ابراز شده كه هر كدام در پاره‌اي از قوانين كشورها مورد قبول قرار گرفته است. اين نظريه‌ها عبارتند از:
الف) نظريه اعلام قبول: بر مبناي اين نظريه، همين كه دو اراده در ايجاد اثر حقوقي توافق كنند عقد تشكيل مي‌شود. يعني از لحظه‌اي كه مخاطب ايجاب، اراده خود را مبني بر قبولي ايجاب اظهار و اعلام مي‌نمايد عقد محقق شده است.
ب) نظريه ارسال قبول: طبق اين نظريه عقد در زمان و مكاني تشكيل مي‌شود كه قبول ارسال گردد. بنابراين طبق تئوري ارسال، در عقود مكاتبه‌اي همين‌كه نامه حاوي قبول به صندوق پست انداخته مي‌شود يا به اداره پست تحويل داده مي‌شود، عقد منعقد مي‌گردد.
ج) نظريه وصول قبول: بر اساس اين نظريه، عقد زماني تشكيل مي‌شود كه نامه حاوي قبول به دست ايجاب شونده برسد يعني پيام قبول وصول شود.
د) نظريه اطلاع از قبول: طبق نظريه اطلاع از قبول، تشكيل عقد زماني است كه ايجاب كننده از قبول توسط ايجاب شونده آگاهي يابد.
در حقوق ايران نظريه ارسال مورد پذيرش حقوقدانها قرار گرفته است زيرا آنچه كه در قانون مدني به عنوان عامل اصلي تشكيل‌دهنده عقد معرفي گرديده چيزي بيش از قصد انشاي همراه با وسيله ابزار آن نيست. و با ارسال قبول (نامه حاوي قبول) اماره قاطع بر انشاي قبول و اعلام اراده ظاهر شده و تمام اركان سازنده عقد محقق مي‌گردد.
در كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا نظريه وصول قبول مورد پذيرش قرار گرفته است زيرا بند 2 ماده 18 آن مقرر مي‌دارد: «قبول ايجاب از لحظه‌اي كه اعلام رضا به ايجاب كننده واصل مي‌گردد نافذ است...» همانطور كه پيداست كنوانسيون مذكور صريحاً زمان وصول قبول را زمان عقد تلقي كرده است. البته با توجه به واقعيات و اوضاع و احوال حاكم بر روابط تجار، بند 3 ماده 18 اين كنوانسيون به حاكميت اراده نيز توجه كرده و تئوري ارسال قبول را نيز از نظر دور نداشته است، زيرا مقرر مي‌دارد: «مع هذا چنانچه به موجب ايجاب يا در نتيجه رويه معمول به طرفين يا حسب عرف و عادت، مخاطب بدون اعلام به ايجاب كننده، بتواند با انجام عملي نظير آنچه مربوط به ارسال كالا يا پرداخت ثمن است اعلام رضايت نمايد، قبول از لحظه‌اي كه عمل انجام مي‌شود نافذ است، مشروط بر اينكه عمل مزبور ظرف مدت مقرر در بند پيشين انجام شود»
2-14: احکام خیارات در بیع الکترونیکی
در حقوق ما عقود لازم با دو روش قابل انحلال می‌باشند؛ اقاله و فسخ. فسخ معاملات یا به عبارتی خیارات پیش بینی شده در قانون مدنی ده نوع میباشد که عبارتند از؛ 1- خیار مجلس، 2- خیار حیوان، 3- خیار شرط، 4- خیار تأخیر ثمن، 5- خیار رویت و تخلف وصف، 6- خیار غبن، 7- خیار عیب، 8- خیار تدلیس، 9- خیار تبعض صفقه، 10- خیار تخلف شرط. 11- خیار تفلیس، 12- خیار تعذر تسلیم. که دوتای آخر مخصوص فقه میباشد.
از آنجا که عقد بیع و به تبع آن، عقد بیع الکترونیکی از عقود لازم می‌باشند، بررسی اینکه خیارات قابل اعمال در بیع الکترونیکی می‌باشند یا خیر، به نظر ضروری است. در این مبحث خیارات مقرر در قانون مدنی را در جهت قابلیت اعمال در بیع نقد در بیع الکترونیکی، مورد تجزیه و تحلیل حقوقی قرار می‌دهیم.
2-14-1: خیار مجلس
این خیار را از آن جهت خیار مجلس می‌نامند که معمولاً طرفین معامله، در حال نشسته، عقد را منعقد می‌کنند و ممکن است در مواردی که طرفین ننشسته باشند نیز از این خیار استفاده کنند. بدین سبب برخی حقوقدانان بر این عقیده اند که نام این خیار باید عدم تفرق باشد، زیرا متعاملین مادامی که پس از تشکیل عقد از هم جدا نشده اند، می‌توانند معامله را بر هم بزنند. بنا بر تعبیر قانون مدنی، این خیار وقتی قابل اعمال است که طرفین بعد از عقد فی المجلس و مادام که از هم جدا نشده اند.
در بعضی از معاملات الکترونیکی، طرفین به طور همزمان در حال مبادله اطلاعات می‌باشند. بنابراین «داده پیام» هایی که می توانند حاوي ایجاب و یا شرایط معامله باشند، به صورت فوري و بلادرنگ به طرف مقابل می‌رسد، و پاسخ وي نیز در قالب «داده پیام»هایی که ممکن است حاوي قبول شرایط معامله باشد، به صورت فوري و بلادرنگ به فرستنده اولیه رسیده و او بلافاصله آگاه می‌شود. در این قراردادها طرفین اصطلاحاً آنلاین می‌باشند و ممکن است با استفاده از ابزارهاي گوناگون الکترونیکی از قبیل پست الکترونیکی، وب سایت‌ها، تلفن، تلگرام، تلکس و... انجام شود. در چنین مبادلاتی اگرچه تصور مجلس عقد و حضور فیزیکی طرفین در آن میسر نیست، اما ممکن است گفته شود، به دلیل ارتباط فکري و روانی طرفین، می توان به وجود خیار مجلس براي طرفین قائل بود. خصوصاً اینکه فلسفه از وضع خیار مجلس، اختیار فسخ معامله براي طرفین در زمان حضور طرفین با یکدیگر تا لحظه عدم تفرق بوده است و در قراردادهاي الکترونیکی نیز همین وضعیت وجود دارد، وقتی طرفین «آنلاین» می‌باشند گویی با یکدیگر در یک محل حضور دارند. اما همانگونه که بیان شد خیار مجلس استثنایی بر اصل لزوم عقد بیع میباشد و در مواردي که در خصوص وجود و یا عدم وجود آن مردد شدیم باید به قدر متیقن اکتفا نموده و به اصل مذکور مراجعه نماییم. به این ترتیب باید به عدم تحقق خیار مجلس در اینگونه قراردادها قائل باشیم.
نوع دیگري از معاملات الکترونیکی، مواردي هستند که در آنها قبول با تأخیر به ایجاب می‌پیوندد. مانند اینکه گیرنده ایجاب پس از چند روز از آن آگاه شده و قبول خود را ارسال کند. در چنین قراردادهایی بی‌تردید وجود مجلس عقد، حتی به صورت ارتباط فکري و روانی میان طرفین قابل تصور نبوده و نمی توانیم از استثناء خیار مجلس در جهت فسخ عقد لازم استفاده نماییم.
به این ترتیب در قراردادهاي الکترونیکی که به وسیله دو سیستم رایانه‌اي، که به عنوان عوامل طرف‌هاي معامله کار می‌کنند، صورت میگیرد نیز نمی‌توانیم قائل به تحقق مجلس عقد و خیار مجلس باشیم، به عبارتی دیگر؛ پس از روشن شدن مفهوم خیار مجلس لازم به توضیح است آنچه باعث اعمال این خیار می‌گردد رابطه روحی و عاطفی بین متعاملین است و از آنجا که در تجارت الکترونیک این موضوع منتفی است بنابراین اعمال خیار نیز منتفی خواهد بود.
2-14-2: خیار حیوان
از جمله شرایط خیار حیوان این است که مبیع باید حیوان باشد. با توجه به اینکه در حال حاضر به طور غالب کالاهای نرم‌افزاری، صنعتی به واسطه شبکه‌های اینترنتی معامله می‌گردد، بدون شک در حال حاضر خیار حیوان در این معاملات وجود ندارد. اگرچه شاید بتوان پیش بینی کرد که با قرار دادن حیوان به عنوان موضوع معامله در بیع الکترونیکی، به تبع آن خیار حیوان قابل اعمال باشد.
2-14-3: خیار شرط
در معامله ممکن است طرفین توافق نمایند برای بایع، مشتری یا هر دو یا اشخاص ثالث اختیار فسخ معامله در مدت معین وجود داشته باشد. مدت این خیار باید مشخص باشد، در غیر این صورت عقد و شرط خیار هر دو باطل می گردد. علت این بطلان این است که ارزش معامله برحسب اینکه طرف دیگر تا چه زمان اختیار فسخ دارد، متغیر خواهد بود.
در قراردادهاي الکترونیکی نیز طرفین می‌توانند آگاهانه در خصوص اختیار فسخ قرارداد در مدت معین براي هر یک یا ثالثی، تصمیم بگیرند. و از لحاظ آثار و احکام و نحوه فسخ، هیچ تفاوتی با قراردادهاي سنتی ندارند. آنچه در خصوص قراردادهاي الکترونیکی حائز اهمیت است، حق فسخی است که در ماده 37 قانون تجارت الکترونیک براي مصرف کننده در معامله از راه دور، به مدت 7 روز شناسایی شده است. این حق فسخ به جهت حمایت از مصرف کننده در فضاي مجازي وضع شده که نوعی خیار کلی براي فسخ معاملات از راه دور است. حقوقدانان معمولاً در استناد به خیارات، قاعدة لاضرر را مورد توجه قرار می دهند. در واقع خیار، شرطی براي تضمین تعادل عوضین در معاملات و پرهیز از زیان یکی از طرف‌هاي معامله است. حال آنکه ماده 37 در عمل به معناي جایز بودن کلیه ي معاملات از راه دور از طرف خریدار، براي حداقل 7 روز کاري است. از سویی دیگر اسقاط این حق بر اساس ماده 46 قانون تجارت الکترونیکی جایز نبوده و ظاهراً حکمی امري و جزء تکالیف قانونی میباشد. به بیان دیگر طرفین نمی‌توانند بر خلاف این حق فسخ 7 روزه، توافق نمایند. و این امر با قواعد عمومی خیارات مندرج در قانون مدنی انطباق ندارد.
باتوجه به آنچه بیان شد چنانچه حق فسخ ویژه معاملات از راه دور را نوعی خیار شرط بدانیم، کلیه قواعد و احکام آن نیز با احکام خیار شرط در قانون مدنی یکسان میباشد. اما آنگونه که به نظر می‌رسد، نمی‌توان آن را نوعی خیار شرط دانست، چرا که این حق فسخ، قاعده‌اي امري و غیر قابل اسقاط میباشد در حالی‌که کلیه خیارات قابل اسقاط بوده و میتوان بر خلاف آن تراضی نمود. هم چنین حق فسخ ویژه قراردادهاي الکترونیکی برخلاف خیار شرط، ساخته تراضی دو طرف نبوده و به صورت آگاهانه توسط آنان ایجاد نمی‌شود و قانونگذار آن را بر کلیه معاملات از راه دور تحمیل نموده است.
2-14-4: خیار تأخیر ثمن
اگر مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد، برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع اجلی معین نشده باشد، اگر بعد از سه روز مبیع تسلیم نشود و ثمن تأدیه نشود ، بایع مختار در فسخ میباشد. بر این اساس برای تحقق خیار تأخیر ثمن اولاً مبیع باید عین خارجی یا در حکم آن باشد، به عقیده برخی اساتید حقوق در صورتی که مبیع کلی فی‌الذمه باشد و خریدار ثمن معامله را ظرف سه روز تسلیم نکند، خیار تأخیر ثمن به وجود نخواهد آمد. به نظر این عقیده هرچند طبق قانون مدنی میباشد، درست نیست، چنانچه مبیع کلی باشد و فروشنده فرد آن را برای تسلیم انتخاب نماید و ثمن طی مدت سه روز تأدیه نگردد آیا بایع حق ندارد معامله فسخ کند؟ در این مورد مبیع معین و یا در حکم آن خصوصیت خاصی نسبت به مبیعی که کلی است و فرد آن مشخص شده ندارد تا از یکدیگر متمایز گردند و حکم خیار تأخیر ثمن به طور متفاوت اجرا گردد. ثانیاً تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن مدت دار نباشد، با این وصف خیار تأخیر ثمن در بیع نسیه به علت مدت‌دار بودن تأدیه ثمن و در بیع سلف به علت مدت دار بودن تسلیم مبیع، جریان ندارد.
از آنجا در بیع الکترونیکی به طور غالب طرفین قرارداد به وسیله ابزار الکترونیکی پرداخت را انجام می‌دهند، وجود چنین خیاری با توجه به رویه انجام بیع الکترونیکی و نحوه پرداخت ثمن که به صورت نقد و آنی میباشد، وجود این خیار دور از مبانی حقوقی میباشد.
2-14-5: خیار رؤیت و تخلف وصف
اگر کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد، بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد، مختار می‌شود که بیع را فسخ یا به همان نحو که هست قبول نماید. بنابر عقیده اغلب حقوقدانان، در حقیقت این خیار قابل تجزیه به دو خیار شامل؛ خیار رؤیت و خیار تخلف وصف است.
الف) خیار رؤیت: اولاً منشأ خیار رؤیت ضرری است که بر اثر تصور خلاف واقع یکی از طرفین معامله نسبت به یکسان بودن وضعیت مورد معامله در مقام مقایسه با وضعیت سابق ممکن است به او وارد شود. این خیار مختص مشتری نیست بلکه ممکن است انتقال دهنده یا بایع نیز صاحب خیار رؤیت شود. ثانیاً خیار رؤیت بر خلاف نام آن که مشاهده و نیروی باصره مبنای آن است، ممکن است مبتنی بر شناسایی اوصاف معامله با حواس دیگر باشد. چنانچه مشهور فقها و حقوقدانان نیز این عقیده را دارند. در بیع کلی خیار رؤیت جریان ندارد و فروشنده باید فردی از کلی را تسلیم نماید که مطابق با اوصاف مورد توافق باشد.
ب) خیار تخلف وصف: این خیار نیز اختصاص به یکی از متعاملین ندارد، بلکه هر دو طرف می‌توانند چنانچه صرفاً با اعتماد به توصیف کالایی را معامله نمایند و بعداً کالا فاقد اوصاف معین باشد، معامله را فسخ نمایند. اگر طرفین قسمتی از کالا را با توصیف و قسمتی از آن را با مشاهده معامله کرده باشند، در صورتی که عوضین فاقد اوصاف معین باشند، مشتری یا فروشنده می‌تواند یا معامله را نسبت به تمام مبیع فسخ نماید یا به همان نحو معامله را بپذیرد و نمی توان عقد را نسبت به قسمتی فسخ و نسبت به قسمت دیگر نگه داشت. زیرا تجزیه معامله از جهت مبیع ممکن است ضرری را نسبت به طرف دیگر موجب شود. خیار رؤیت و تخلف وصف بعد از رؤیت فوری است و مقصود از فوری بودن، فوریت عرفی است.
بر اساس ظاهر مادة 30 قانون تجارت الکترونیکی، پس از تحقق یک قرارداد صحیح الکترونیکی، آثار حقوقی و محتواي داده پیام، تابع قواعد عمومی است. بنابراین به طور کلی میتوان گفت چنانچه قراردادي الکترونیکی، به اعتبار اوصافی که قبلاً در مبیع رؤیت شده، منعقد شود و پس از آن چنین اوصافی در مبیع مشاهده نشود، حق فسخی به استناد مادة 413 قانون مدنی براي خریدار ایجاد می‌شود. اما آنچه قابل تأمل است این است که معمولاً در قراردادهایی که به صورت مجازي صورت می‌پذیرد، افراد امکان رؤیت و تماس فیزیکی با مبیع را نداشته و به اعتبار اوصاف و ویژگیهایی که توسط بایع ذکر می شود، قرارداد را جاري می‌سازند. ضمن اینکه غالب قراردادهاي الکترونیکی، در مورد «عین کلی» بوده که در مورد این نوع کالاها، طبق قاعدة کلی خیار رؤیت وجود ندارد.
بنابراین دو حالت در یک قرارداد الکترونیکی متصور می‌شود: دسته اول قراردادهایی است که در مورد یک عین خارجی و معین (یا کلی در معین) صورت می‌پذیرد و این کالا از پیش توسط خریدار، رؤیت شده است. در این حالت چنانچه پس از عقد، ویژگیهاي سابق در مبیع مشاهده نشود، خریدار به استناد خیار رؤیت و تخلف از وصف، حق فسخ معامله را خواهد داشت.
دستۀ دوم قراردادهایی هستند که در مورد کالاهاي کلی صورت میگیرد، و یا قراردادهایی که خریدار تنها به اعتبار ویژگی‌ها و اوصافی که توسط بایع ذکر می‌شود و نه رؤیت سابق، دست به معامله می‌زند. در چنین حالت‌هایی چنانچه اوصاف مذکور پس از عقد در مبیع یافت نشد، خریدار نمی‌تواند از خیار رؤیت و تخلف وصف براي بر هم زدن معامله استفاده نماید. البته این مانع از این نیست که بتواند از طرق دیگري مانند خیار تخلف شرط، براي فسخ قرارداد استفاده نماید.
2-14-6: خیار غبن
غبن در لغت به معنای فریفتن و گول زدن است و در اصطلاح حقوقی زیانی است که در اثر عدم تعادل بین عوضین معامله و ارزشی که مورد معامله واقعاً دارد، به میزان فاحش به طرف معامله وارد شده است. مطابق قانون مدنی؛ هر یک متعاملین در معامله غبن فاحش داشته باشد، بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ نماید و غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد. خیار غبن در انواع مبیع از جمله عین معین، در حکم آن و کلی فی الذمه جریان دارد. در تعیین غبن و اختلاف قیمت، ارزش مورد معامله، باید با توجه به شرایط عقد مثل نقد یا اقساطی بودن ثمن، ملحوظ گردد.
چنانچه در بیع الکترونیکی نیز بین عوضین تعادل عرفی قیمت وجود نداشته باشد، وجود حق فسخ بر مبنای این زیان(غبن)، امری بدیهی است.
2-14-7: خیار عیب
عیبی که هنگام معامله در مورد موضوع عقد وجود داشته و مشتری بر آن آگاهی نداشته، مبنای این خیار میباشد. منشأ این خیار بنای عرف در معاملات است، زیرا هنگامی که معامله‌ای انجام می‌گردد، طرفین معامله عرفاً بنابر سلامت از عیوب می‌گذرند و به این تصور معامله می‌کنند. حال اگر بعداً متوجه شوند مبیع معیوب بوده، معامله برخلاف تصور و منظور طرفین انشاء شده است، به این جهت ضرری ناخواسته متوجه خریدار می‌شود. با توجه به قانون مدنی، اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش و یا فسخ معامله. با توجه با این مطلب، ضمانت اجرای مورد پیش‌بینی در مورد عیب موجود دو نوع است؛ یکی فسخ و دیگری قبول مبیع با اخذ ارش. خیار عیب در مبیعی جاری می‌شود که عین خارجی یا کلی در معین باشد. چنانچه مبیع کلی فی‌الذمه باشد و پس از تسلیم مبیع معیوب درآید، خریدار می‌تواند آن را پس داده و فروشنده را مجبور کند فرد سالمی را از آن کلی تسلیم نماید.
در بیع الکترونیکی چنانچه بیان شد خریدار با توجه به پیشنهادی که از طریق فضای مجازی ابراز شده به معامله می‌پردازد، حال اگر موضوع بیع که در پیشنهاد ارائه و مورد توافق قرار گرفته نسبت به مشخصات توافق شده معیوب باشد، برای خریدار میتوان خیار عیب را موجود دانست.
2-14-8: خیار تدلیس
تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می‌شود. عملیات فریب دهنده باید پیش از معامله باشد و به کار می‌رود تا رغبت به انجام معامله را ایجاد کند. برخی اساتید عقیده دارند، دروغی که وصفی موهوم را به طور قاطع به کالا نسبت دهد و خارج از گزافه های تبلیغاتی مرسوم باشد، تدلیس است. این خیار مختص مشتری نیست و هرکدام از طرفین معامله که تدلیس نمایند، طرف دیگر می‌تواند این خیار را جهت فسخ اعمال نماید. بنا بر نظر برخی حقوقدانان این خیار در مبیع کلی راه ندارد، مگر آنکه مربوط به اوصاف مشترک تمام اقسام کلی باشد.
به طور معمول تحقق تدليس از سوي فروشنده رخ مي‌دهد؛ به نحوي كه وي كالا يا خدمات خود را آنگونه كه هست، عرضه نكرده و آن را بهتر از واقع نشان مي‌دهد، يا عيوب آنها را مي‌پوشاند. به همان ميزان كه تدليس در قراردادهاي سنتي محقق مي‌شود، در قراردادهاي الكترونيكي نيز چنين امري رخ مي‌دهد؛ زيرا، در اين قراردادها فروش كالا با بيان اوصاف آن صورت مي‌گيرد و نه با رويت، گاهي در تبليغات اينترنتي اوصاف كالا را براي جذب مشتري، بيش از حد برجسته می‌كنند، به گونه‌اي كه، وصف موهومي به كالا منتسب مي‌شود. از آنجا كه در قراردادهاي الكترونيكي، به طور معمول در مقابل كالا يا خدمات پول پرداخت مي شود و نه كالا، لذا تحقق تدليس از سوي مشتري قابل تحقق نيست.مگر اين كه به نحوي بر معاوضه كالا توافق شود؛ در اين صورت، تحقق تدليس از جانب مشتري نيز متصور است؛ اين موضوعي است كه در فضاي الكترونيكي به ندرت رخ مي‌دهد. در هر صورت، قواعد حقوقي حاكم بر تدليس در فضاي الكترونيكي با فضاي فيزيكي تفاوتي ندارد. به عنوان قاعده كلي، اين كه کاربر در نتيجه برجسته كردن تبليغات در وب سايت‌ها به انعقاد قرارداد ترغيب شود، نمي‌تواند دليلي بر تحقق تدليس باشد؛ مگر آن كه واقعاً اوصافي بيش از آنچه در كالا يا خدمات است، بيان شود. براي مثال، در وب سايت شركت مخابرات، يك بسته خدمات شامل خط تلفن ثابت، خط تلفن همراه و فروش اينترنت پرسرعت عرضه شود و خريدار به استناد پرسرعت بودن آن به طور اينترنتي سفارش را تكميل و قراردادي دو ساله منعقد كند؛ اما پس از دريافت خدمات، متوجه معمولي بودن سرعت اينترنت شود. در تحقق تدليس در اين فرض، ترديدي نيست. زيرا، سرعت در اينترنت، وصف اساسي محسوب مي‌شود؛ در نظام حقوقي ايران، در نتيجه عمدي بودن اين اظهارات خلاف واقع، قرارداد باطل تلقي مي‌شود؛ چه آنكه به لحاظ اساسي بودن وصف مذكور، خيار تدليس جريان ندارد.
2-14-9: خیار تبعض صفقه
این نوع خیار وقتی حاصل می‌شود که بیع نسبت به بعضی از مبیع به جهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند. این خیار در مورد مبیعی مورد اجراست که قابل تجزیه باشد. برخی بر این عقیده‌اند که، این خیار مختص بطلان قسمتی از عقد نیست بلکه در هر مورد که عقد نسبت به قسمتی از مبیع منحل شود، قابل اجراست. براساس رأی دیوان کشور، این خیار ویژه معامله معوض و برای پرهیز از تبعیض است، ولی در تملیک رایگان تبعیض و تجزیه امکان دارد.
این نوع خیار در انواع مبیع قابل اجراست، از جمله مبیع کلی. از جمله شرایط این خیار یکی اینکه خریدار هنگام معامله نسبت به بطلان عقد از جهت قسمتی از مبیع جاهل باشد و دوم اینکه بطلان عقد نسبت به قسمتی از مبیع و صحت عقد نسبت به قسمت دیگر ثابت باشد.
با توجه به این اوصاف و ویژگیهایی که در رابطه با خیار تبعض صفقه بیان شده در بیع الکترونیکی میتوان قائل به وجود این خیار بود.
2-14-10: خیارتخلف شرط
مطابق این شرط فردی که تخلف از شرط نموده ابتدا بایستی اجبار او بر وفای به شرط تقاضا گردد و مادام که تعذر به اجبار معلوم نباشد برای مدعی حق فسخ نخواهد بود.
این خیار شامل شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت میباشد:
الف) شرط فعل: اگر پس از انقضاء مدت مقرر و عدم انجام شرط به وسیله ی مشروط علیه فعل مورد شرط با زمان اجرای آن، به طور وحدت مطلوب مورد نظر بوده، در این صورت طرف دیگر حق فسخ دارد.
ب) شرط صفت: در صورتی که صفتی در ضمن معامله برای مورد عقد شرط شود و پس از معامله معلوم شود، مورد معامله صفت مزبور را ندارد، مشروطٌ به حق فسخ دارد.
ج) شرط نتیجه: عبارتند است از شرط کردن نتیجه ای از نتایج اعمال حقوقی ضمن معامله. مثل آنکه فردی خانه خود را به مبلغی بفروشد و ضمن معامله شرط کند که اتومبیل خریدار متعلق به فروشنده باشد. که اینجا نوعی هبه که همان تملیک بلاعوض اتومبیل است شرط شده است.
در قراردادهاي الکترونیکی بر مبناي مادة 30 قانون تجارت الکترونیکی احکام کلی خیار تخلف شرط نیز همانند سایر آثار و احکام خیارات، تابع قواعد عمومی می‌باشند. تنها به علت اینکه این گونه قراردادها در فضاي الکترونیکی منعقد شده و اغلب برخی از مشخصات کالاها و خدمات به صورت شروط ضمن عقد مطرح می شوند، امکان تحقق این خیار نیز شدت می یابد.
در قراردادهایی که به شیوة الکترونیکی منعقد می شوند، تأمین‌کنندگان براي معرفی کالاهاي خود اغلب به ذکر اوصاف و ویژگیهاي آن در وب سایت خود و یا وب سایتهاي تبلیغاتی می پردازند، و به ندرت معامله‌اي در محیط مجازي بر اساس رؤیت منعقد می شود. فروشندگان کالا یا خدمات از هر طریق که اقدام به انعقاد قرارداد به شیوة الکترونیکی نمایند، معرفی محصولاتشان اغلب به صورت شروط ضمن عقد(شرط صفت یا شرط فعل) میباشد. به این ترتیب ملاحظه می‌شود که امکان تحقق خیار تخلف شرط در قراردادهاي الکترونیکی افزایش می‌یابد. در این حالت تفاوتی نمی‌کند که کالاي مورد معامله به صورت عین معین باشد، یا کلی و یا کلی در معین. در هر صورت چنانچه مشروط‌له ملاحظه کند که تخلفی از شروط مذکور در عقد صورت گرفته، حق خواهد داشت که معامله را فسخ کرده و یا در صورتی که شرط مذکور شرط فعل باشد، مشروط علیه را اجبار به وفاي به عهد نماید.
در قانون تجارت الکترونیکی قانونگذار در برخی موارد به جاي اینکه اختیار فسخ قرارداد را به خریدار بدهد، امکان تسلیم کالاي مشابه، به آنچه مورد وعده بوده را، به تأمین کننده می دهد. بر این اساس در ماده 40 قانون مذکور، اقدام به وضع قواعد ماهوي بر خلاف قواعد عمومی قراردادها نموده و مقرر می‌دارد: «تأمین کننده می‌تواند کالا یا خدمات مشابه آنچه را که به مصرف کننده وعده کرده تحویل یا ارائه نماید مشروط بر آنکه قبل از معامله یا در حین انجام معامله آن را اعلام کرده باشد.» در این ماده قانونگذار امکان تسلیم کالاي مشابه را به صرف اعلام از سوي فروشنده تجویز نموده است. در حقوق داخلی، اصل بر این است که اگر مال معینی به دیگري فروخته شود، باید عین همان مال تسلیم شود و فقط در بیع کلی یا بیع از روي نمونه (مواد 350،351 و 354 قانون مدنی) امکان تسلیم یکی از مصداق‌هاي مبیع به هر نحوي که فروشنده تعیین کند وجود دارد. در واقع در نظام حقوق داخلی، جز در مورد اموال مثلی که به نحو کلی فروخته می شوند، امکان تسلیم کالاي مشابه وجود ندارد. ظاهراً این ماده، اصل تسلیم کالاي مشابه را به نحو کلی پذیرفته است و آن را به فروش کالاهاي کلی هم منحصر نکرده است.
2-15: سوابق و پیشینه تحقیق
استفاده از ابزارهای الکترونیکی در انعقاد قراردادها پدیده نوینی نیست، زیرا تلفن، تلگرام، تلکس و ... سال‌هاست که توسط تجار برای انعقاد قرارداهای الکترونیکی مورد استفاده قرار میگیرد. تجارت الکترونیک به معنای امروزی در سال 1970 با نوآوری‌هایی از جمله پول الکترونیک شروع شد که این ابداعات و نوآوری‌ها به شرکتهای بزرگ، مؤسسات مالی و حتی بنگاه‌های تجاری کوچک محدود می‌شد با گسترش کارت‌های اعتباری و دستگاه‌های پاسخگوی خودکار در دهه 1980 تجارت الکترونیکی توسعه بیشتری یافت. بعد از آن مبادله الکترونیکی داده‌ها مورد توجه قرار گرفت و کاربردهای جدیدی در تجارت الکترونیک توسعه یافت. از سال 1990 همانگونه که اینترنت به سمت تجاری شدن گرایش داشت و کاربران فن‌آوری افزایش یافت، عنوان تجارت الکترونیک ابداع شد.
در رابطه با سوابق و پیشینه تحقیق میتوان آثاری که توسط نویسندگان و محققین در قالب کتاب، پایان‌نامه و مقاله تألیف و تدوین شده را مورد اشاره قرار داد:
- حسین کاویار در پایان‌نامه خود با عنوان «تعیین قانون حاکم در قراردادهای تجاری الکترونیکی» در فصولی مجزا مفاهیم، اهمیت تعیین و قلمرو قانون حاکم، ارتباط بین قراردادهای تجاری الکترونیکی و قرارداد بینالمللی، صلاحیت محاکم در قراردادهای تجاری الکترونیکی شامل؛ رویکرد حقوق اتحادیه اروپا، رویکرد حقوق ایالات متحده آمریکا و رویکرد حقوق ایران، قانون حاکم بر قراردادهای تجاری الکترونیکی شامل؛ مبانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم و نحوه تعیین قانون حاکم را مور مطالعه و بررسی قرار داده است.
- اصغر احمدی اسبفروشانی در پایان‌نامه خود با عنوان «تجارت الکترونیک از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران» به تعریف و ماهیت تجارت الکترونیک، شاخه‌های تجارت الکترونیک، مشروعیت تجارت الکترونیک، بررسی ارکان و شرایط قراردادها و تطبیق با تجارت الکترونیک و تجارت الکترونیک و حقوق پرداخته است. و به این نکته اشاره دارد که؛ اساسی‌ترین رکنی که تجارت الکترونیک را از مبادلات سنتی متمایز می‌سازد، تکنولوژی شبکه است. تجارت الکترونیک در واقع مبادله مالی است که در بستر ابزارهای به هم پیوسته الکترونیکی صورت میگیرد لذا قرارداد مالی نوینی نیست، بلکه در برگیرنده معاملات و عقود سنتی است.
- حسین خسروپور در پایان‌نامه خود با عنوان «نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی» ضمن بررسی نحوه انعقاد قرارداد الکترونیکی مباحثی از قبیل؛ روش‌هاي مختلف انعقاد، اعلام اراده، عیوب اراده، ایجاب و قبول، زمان و مکان تشکیل قرارداد، مورد معامله و مشروعیت جهت معامله را با مطالعه قانون تجارت الکترونیکی ایران و قوانین و اسناد منطقه‌اي و بینالمللی در زمینه تجارت الکترونیکی را مورد بررسی و تبیین قرار داده است.
- مریم محمدی‌رئوف در پایان‌نامه خود با عنوان «زمان و مکان تشکیل قراردادهای الکترونیکی»، به بررسی زمان و مکان تشکیل قراردادهای الکترونیکی می‌پردازد. در این پژوهش، ابتدا مفهوم، اعتبار، ارکان )ایجاب و قبول( و نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی مورد مطالعه قرار گرفته و سپس موضوع زمان و مکان تشکیل قراردادهای الکترونیکی بررسی گردیده است. به این منظور، مطالعه تطبیقی در حقوق ایران، قانون نمونه آنسیترال در مورد تجارت الکترونیکی (1966) و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی (2005) صورت گرفته است. حاصل این پژوهش نشان می‌دهد در خصوص موضوع زمان انعقاد قرارداد، با توجه به ویژگی‌های قراردادهای الکترونیکی، اعمال نظریه وصول مناسبتر به نظر می‌رسد. نظریه ی اطلاع و نظریه جدید تأیید وصول نیز مورد نقد و بررسی قرار گرفته است. در مورد مکان وقوع قرارداد نیز با توجه به دشواری‌هایی که در تعیین این مکان وجود داشته است، قوانین ناظر بر تجارت الکترونیکی، معیارها و ضوابطی به دست داده‌اند که جهت تعیین مکان وقوع عقد باید به کار بست. از این رو مکان وقوع قراردادهای الکترونیکی طبق نظریه وصول، محل تجارت مخاطب قبول خواهد بود.
از جمله مقاله‌هایی که در رابطه با موضوع مورد تحقیق میتوان مورد اشاره قرار داد عبارتند از:
- فرایند قراردادهای الکترونیکی؛ قواعدی جدید برای تجارت جدید،
- آینده قراردادهای الکترونیکی در عرصه بیع بین‌الملل،
- زمان وقوع عقد از طریق واسطه‌های الکترونیک،
- ایجاب و قبول معاملات الکترونیکی،
- تشکیل قرارداد در فضای سایبر(مقدمه‌ای بر حقوق تجارت الکترونیک)،
با مرور سوابق و پیشینه تحقیق میتوان اذعان نمود؛ اگرچه آثار تدوین شده تا حدودی با موضوع مورد تحقیق ارتباط دارد ولی هیچکدام به طور تخصصی و متمرکز موضوع مورد تحقیق، یعنی بررسی حقوقی بیع الکترونیکی در حقوق ایران را مورد پژوهش قرار نداده و از این منظر موضوع و گستره آن تازگی دارد.
فصل سوم
مواد و روشها
3-1 روش‌شناسی تحقیق
3-1-1 روش تحقیق
روش تحقیق براساس معیارهای مختلفی قابل طبقه‌بندی میباشد. از جمله براساس روش اجرا، هدف، گردآوری اطلاعات، خصوصیات مسأله و معیارهای ترکیبی.
3-1-2: تحقیق توصیفی- تحلیلی
بر اساس روش اجرای تحقیق، تحقیق مورد نظر توصیفی- تحلیلی است. ﺗﺤﻘﻴﻖ ﺗﻮﺻﻴﻔﻲ ﺑﻪ ﭘﮋﻭﻫﺸﻲ ﮔﻔﺘﻪ ﻣﻲﺷﻮﺩ ﮐﻪ ﻣﺤﻘﻖ ﺑﻪ ﺗﻮﺻﻴﻒ ﻋﻴﻨﻲ، ﻭﺍﻗﻌﻲ ﻭ ﻣﻨﻈﻢ ﺧﺼﻮﺻﻴﺎﺕ ﻳﮏ ﭘﺪﻳﺪﻩ ﻣﻲﭘﺮﺩﺍﺯﺩ. ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺭﻭﺵ ﻣﺤﻘﻖ ﺑﺎ ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩ ﺍﺯ ﺭﻭﺵﻫﺎﻱ ﻣﺨﺘﻠﻒ ﺟﻤﻊﺁﻭﺭﻱ ﺍﻃﻼﻋﺎﺕ ﺳﻌﻲ ﻣﻲﮐﻨﺪ ﺗﺎ ﺗﺼور ﻣﻮﺭﺩ ﻧﻈﺮ ﺧﻮﺩ ﺍﺭﺍﺋﻪ ﺩﻫﺪ. ﻭﻳﮋﮔﻲ ﻫﺎﻱ ﺗﺤﻘﻴﻖ ﺗﻮﺻﻴﻔﻲ عبارتند از:
1- ﺗﻮﺟﻪ ﺍﺻﻠﻲ ﻣﺤﻘﻖ ﺑﻪ ﺗﻮﺻﻴﻒ ﻭ ﮔﺰﺍﺭﺵ ﻧﻮﻳﺴﻲ ﺍﺯ ﻭﻗﺎﻳﻊ ﺑﺪﻭﻥ ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺩﻥ ﮔﺮﺍﻳﺶﻫﺎ ﻭ ﻧﻈﺮﺍﺕ ﺧﻮﺩ ﻣﻲﺑﺎﺷﺪ.
2- ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺭﻭﺵ ﻭﻗﺎﻳﻊ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻘﺎﻳﺴﻪ ﻭ ﺍﺭﺯﺷﻴﺎﺑﻲ ﻧﻴﺰ ﻗﺮﺍﺭ ﻣﻲگیرند.
ﻫﺪﻑ ﺭﻭﺵ ﺗﻮﺻﻴﻔﻲ، ﺗﻮﺻﻴﻒ ﻭ ﻳﺎ ﺗﻮﺿﻴﺢ ﺷﺮﺍﻳﻂ ﻣﻮﺟﻮﺩ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﻨﻈﻢ میباشد. ﺗﺤﻘﻴﻖ ﺗﻮﺻﻴﻔﻲ ﻛﻪ ﮔﺎﻫﻲ ﺑﻪ ﻋﻨﻮﺍﻥ ﺗﺤﻘﻴﻖ ﻏﻴﺮﺗﺠﺮﺑﻲ ﻧﺎﻣﻴﺪﻩ ﻣﻲﺷﻮﺩ، ﺑﺎ ﺭﻭﺍﺑﻂ ﺑﻴﻦ ﻣﺘﻐﻴﺮﻫﺎ، ﺁﺯﻣﻮﺩﻥ ﻓﺮﺿﻴﻪﻫﺎ، ﭘﺮﻭﺭﺍﻧﺪﻥ ﻣﻔﺎﻫﻴﻢ ﻭ ﻗﻮﺍﻧﻴﻦ ﻛﻠﻲ، ﺍﺻﻮﻝ ﻭ ﻳﺎ ﻧﻈﺮﻳﻪﻫﺎیی ﻛﻪ ﺩﺍﺭﺍﻱ ﺭﻭﺍیی ﺟﻬﺎﻥ ﺷﻤﻮﻝ ﺍﺳﺖ، ﺳﺮﻭﻛﺎﺭ ﺩﺍﺭﺩ. ﭼﻨﻴﻦ ﺗﺤﻘﻴﻘﻲ ﺑﻪ ﺭﻭﺍﺑﻂ ﺗﺎﺑﻌﻲ ﺗﻮﺟﻪ ﺩﺍﺭﺩ. ﺗﺤﻘﻴﻖ ﺗﻮﺻﻴﻔﻲ، ﺁﻧﭽﻪ ﺭﺍ ﻛﻪ ﻫﺴﺖ ﺗﻮﺻﻴﻒ ﻭ ﺗﻔﺴﻴﺮ ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻭ ﺑﻪ ﺷﺮﺍﻳﻂ ﻳﺎ ﺭﻭﺍﺑﻂ ﻣﻮﺟﻮﺩ، ﻋﻘﺎﻳﺪ ﻣﺘﺪﺍﻭﻝ، ﻓﺮﺁﻳﻨﺪﻫﺎﻱ ﺟﺎﺭﻱ، ﺁﺛﺎﺭ ﻣﺸﻬﻮﺩ ﻭ ﻳﺎ ﺭﻭﻧﺪﻫﺎﻱ ﺩﺭ ﺣﺎﻝ ﮔﺴﺘﺮﺵ ﺗﻮﺟﻪ ﺩﺍﺭﺩ. ﺗﻮﺟﻪ ﺁﻥ ﺩﺭ ﺩﺭﺟﻪ ﺍﻭﻝ ﺑﻪ ﺯﻣﺎﻥ ﺣﺎﻝ ﺍﺳﺖ، هر ﭼﻨﺪ ﻏﺎﻟﺒﺎً ﺭﻭﻳﺪﺍﺩﻫﺎ ﻭ ﺁﺛﺎﺭ ﮔﺬﺷﺘﻪ ﺭﺍ ﻧﻴﺰ ﻛﻪ ﺑﻪ ﺷﺮﺍﻳﻂ ﻣﻮﺟﻮﺩ ﻣﺮﺑﻮﻁ ﻣﻲﺷﻮﻧﺪ ﻣﻮﺭﺩ ﺗﻮﺟﻪ ﻗﺮﺍﺭ ﻣﻲﺩهد.
ﺩﺭ ﭘﮋﻭﻫﺶ ﺗﻮﺻﻴﻔﻲ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﻲ ﺍﺧﺺ ﺁﻥ، ﻣﺤﻘﻖ ﺍﻟﺰﺍﻣﺎً ﺩﺭ ﭘﻲ ﻛﺸﻒ ﻭ ﺗﻮﺿﻴﺢ ﺭﻭﺍﺑﻂ، همبستگی‌ها ﻭ ﺍﺣﺘﻤﺎﻻً ﺁﺯﻣﻮﺩﻥ ﻓﺮﺿﻴﻪﻫﺎ ﻭ ﭘﻴﺶﺑﻴﻨﻲ ﺭﻭﻳﺪﺍﺩﻫﺎ ﻧﻴﺴﺖ، ﺑﻠﻜﻪ ﺗﻮﺟﻪ ﺍﻭ ﺑﻴﺸﺘﺮ ﺩﺭ ﺟﻬﺖ ﺗﻮﺻﻴﻒ ﻛﺮﺩﻥ ﻭ ﮔﺰﺍﺭﺵﻧﻮﻳﺴﻲ ﺍﺯ ﻣﻮﻗﻌﻴﺖﻫﺎ ﻭ ﻭﻗﺎﻳﻊ ﺑﺮ ﺍﺳﺎﺱ ﺍﻃﻼﻋﺎﺗﻲ ﺍﺳﺖ ﻛﻪ ﺻﺮﻓﺎً ﺟﻨﺒﻪ ﻭﺻﻔﻲ ﺩﺍﺭﺩ.
تحقیق تحلیلی نیز روشی است که در آن محقق با استفاده از مطالب به دست آمده از توصیف داده‌ها، به تحلیل موضوع و نتیجه‌گیری می‌پردازد و برای بهبود کارکردهای مرتبط با موضوع تحقیق، راهکارهایی ارائه می‌دهد.
3-1-3 تحقیق کاربردی
براساس هدف، تحقیق مورد نظر، تحقیق کاربردی میباشد. این نوع تحقیق عبارت است از انجام یک سلسله بررسی‌ها و پژوهش‌های ابداعی برای کسب علمی‌یا فنی جدید با هدف علمی‌مشخص. به عبارتی دیگر در انجام این نوع تحقیق هدف و کاربرد خاصی مدنظر است. نتایج اینگونه تحقیقات به وسیله پژوهشگران تحقیقات تجربی و کاربردی برای رفع نیازمندی‌های جامعه مورد استفاده قرار میگیرد.
3-1-4 تحقیق کیفی(Qualitative Research)
براساس نوع و ماهیت داده‌ها، تحقیق مورد بررسی تحقیق کیفی است. این نوع تحقیق مبتنی بر روش‌شناسی تفسیری است و علت اصلی حدوث آن اعتقاد طرفداران آن به ضعف روشهای اثباتی در بررسی پدیده‌های اجتماعی است. تحقیقات کیفی، توصیفی است که در آن محقق به فرایند معنی و درک حاصل از واژگان و تصاویر تمایل دارد. این نوع تحقیق، نوعی تحقیق تفسیری است و به نوعی ارزش‌ها و قضاوت‌های محقق روی گزارش اثر می‌گذارد. برخی از محققین مزیت و رمز مشکل‌گشایی این نوع تحقیق را، ارزشی بودن آن می‌دانند.
3-2 ابزار گردآوری اطلاعات
گردآوری اطلاعات یکی از مهم‌ترین برهه‌های تحقیقات متعارف است. در هر تحقیق نه تنها باید از چند روش برای جمع‌آوری داده‌ها استفاده نمود، بلکه باید هر روش به درستی و با شناخت کامل برگزیده شود و درست به کار آید. یک محقق باید از دو روش استفاده نماید، هم خود پدیده را مستقیماً ببیند و تحلیل نماید، هم از طریق داده‌های جمع‌آوری شده توسط دیگر ابزار شامل کتاب‌ها، اسناد و ... آن را مورد شناسایی قرار دهد.
در تحقیق مورد نظر از روشهای غیر مستقیم از جمله استفاده از اسناد و مدارک برای جمع‌آوری داده‌ها استفاده می‌شود. به عبارتی دیگر جمع‌آوری اطلاعات در این تحقیق، به روش کتابخانه‌ای است. روش کتابخانه‌ای یا اسنادی(Documentry Research) روشی است که محقق اسناد مکتوب، فیلم‌ها، عکس‌ها، مطالب ضبط شده روی نوارکاست، دیسکت، لوح فشرده و ... را گردآوری و از بین داده‌های موجود، منابع مورد نیاز خود را انتخاب می‌کند.
گردآوری اطلاعات در این تحقیق با ابزار فیش برداری و کارت مشاهده میباشد. ﻓﻴﺶ ﺑﺮﮔﻪﺍﻱ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﻣﺤﻘﻖ ﺩﺭ ﻣﺴﻴﺮ ﻣﻄﺎﻟﻌﺎﺕ ﺧﻮﺩ ﻳﺎ ﺑﺨﺸﻲ ﺍﺯ ﻣﺘﻦ ﻣﺮﺗﺒﻂ ﺑﺎ ﻣﻮﺿﻮﻉ ﺗﺤﻘﻴﻖ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﮐﺎﻣﻞ ﻳﺎ ﺧﻼﺻﻪ ﻧﻮﺷﺘﻪ ﻳﺎ ﺗﺮﺟﻤﻪ ﻧﻤﻮﺩﻩ است و کارت مشاهده ﺍﺑﺰﺍﺭ ﻣﮑﺘﻮﺑﻲ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﺍﻗﻼﻡ ﻭ ﺍﻃﻼﻋﺎﺕ ﺧﺎﺻﻲ ﺗﻨﻈﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ ﻭ ﻣﺤﻘﻖ ﺍﺯ ﺁﻥ ﺑﺮﺍﻱ ﺛﺒﺖ ﻣﺸﺎﻫﺪﺍﺕ ﻣﺮﺑﻮﻁ ﺑﻪ ﭘﺪﻳﺪﻩ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻄﺎﻟﻌﻪ ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩ ﻣﻲﮐﻨﺪ.
3-3 روشهای تجزیه و تحلیل اطلاعات
تجزیه و تحلیل داده‌ها یعنی نظم دادن به یادداشت‌های پراکنده، جدا نمودن مضامین اصلی تحقیق و ارائه آنها در اثری مکتوب است.
3-3-1: روش تکیه بر موضوعات نظری
در این روش چارچوب نظری تحقیق به اجرا درمی‌آید. اهداف اصلی و طرح تحقیق بر پایه چارچوب نظری است که آن نیز مبتنی بر پرسش‌های تحقیق میباشد. بر این اساس ادبیات و چارچوب نظری مورد بررسی قرار میگیرد و پژوهشگر به دیدگاه‌های ژرف‌نگر و جدیدی دست می‌یابد. این روش اغلب در پژوهش‌های تبیینی استفاده می‌شود.
3-4 روش ارائه یک قضیه توصیفی
در این روش که برای تنظیم و سازماندهی پژوهش میباشد، با هدف تشریح و توصیف یک قضیه انجام میگیرد. در این روش داده‌های پژوهش بر اساس سرفصل‌های اصلی طبقه‌بندی می‌شود و بر اساس آن به توصیف موضوع می‌پردازد.
با این تفاسیر در این تحقیق، تجزیه و تحلیل داده‌ها به روش کیفی میباشد. از آنجا که داده‌ها در این تحقیق کمی‌نیست و جنبه آماری ندارند، عقل، منطق، تفکر و استدلال، معیار قرار میگیرد و مبنا در تجزیه و تحلیل داده‌ها، کیفی است.
3-5 ساماندهی تحقیق
تحقیق مورد نظر درپنج فصل نگارش می‌شود:
فصل اول: کلیات تحقیق
فصل دوم: مروری بر تحقیقات انجام شده
فصل سوم: مواد و روشها
فصل چهارم: نتایج
فصل پنجم:بحث و نتیجه گیری
که در این فصل به جمع‌بندی مطالب، و تجزیه و تحلیل مطالب ارائه شده، نتیجه‌گیری می‌شود و پیشنهاداتی برای پیشبرد اهداف کاربردی موضوع مورد تحقیق به نهادهای مرتبط ارائه می‌شود.
فصل چهارم
تجزیه و تحلیل
4-1 استنباطی
با توجه به انجام مطالعات میدانی و کتابخانه ای صورت گرفته در این پژوهش و فرضیات مطرح شده پس از بررسی نتایج ذیل بدست آمد:
فرضیه1: قراردادهای الکترونیکی، قراردادهایی هستند که با استفاده از سیستم های الکترونیکی (مخابراتی) منعقد می‌شوند. قراردادهای مذکور از حیث انعقاد، تابع قواعد عمومی قراردادها می‌باشند، زیرا تنها وجه فارق این گونه عقود از سایر پیمانها، ابزار بیان قصد است و از دیگر جهات فرقی با آنها ندارند.
قرارداد الكترونيك نوع خاصي از قراردادها نيست بلكه وصف الكترونيك فقط بيانگر نحوه تشكيل آن است يعني شكل اين نوع قراردادها به صورت الكترونيك است. تشكيل قراردادها معمولاً نياز به تشريفات خاصي ندارد و به مجرد اينكه اراده افراد در خصوص ايجاد يك ماهيت حقوقي به مرحله اعلام رسيد و مورد توافق قرار گرفت يك قرارداد بين آنها تشكيل مي‌شود. روش اعلام اراده نيز اهميت ندارد بلكه هر وسيله كه دلالت بر قصد انشاي افراد كند، مي‌تواند موجد آثار حقوقي گردد. حال در قراردادهاي الكترونيك اراده افراد از طريق ابزارهاي الكترونيك تلاقي كرده و آثار حقوقي به بار مي‌آورند.
اعتبار چنين قراردادهايي كه با گسترش فناوري‌هاي نوين، به ويژه اينترنت، در امر تجارت مورد پذيرش و استفاده قرار گرفته‌اند، قابل انكار نيست حتي اگر قوانين به طور خاص تصريحي به آن نكنند. مع هذا، حضور قانون از جهت حفظ نظم عمومي و ايجاد چارچوب براي روابط حقوقي و معاملاتي افراد لازم است. از همين رو با پيدايش شيوه نوين تجارت الكترونيك نظام‌هاي حقوقي به بسترسازي تقنيني آن مبادرت ورزيده‌اند. در اين ميان براي تشكيل قراردادهاي الكترونيك نيز قوانين و مقرراتي وضع شده است.
فرضیه2- اطلاعات مندرج در یک وب سایت جهت فروش محصولات که قابلیت دوباره چاپ کردن و خواندن را داشته باشد، به عنوان یک نوشته تلقی می‌شود و ایجاب نیست.
عقد غائبين در مقابل عقد حاضرين استعمال مي‌شود. منظور از عقد حاضرين اين نيست كه طرفين حتماً در مجلس واحد حاضر باشند بلكه منظور عقدي است كه طرفين آن‌را به طور مشافهه منعقد مي‌كنند اعم از اينكه در يك مجلس باشند يا در دو مكان مختلف مثل عقد با تلفن كه هر چند طرفين در دو مكان حضور دارند ولي چنين عقدي از جهت زمان تشكيل، منطبق با عقد غائبين نيست ولي همين عقد از لحاظ مكان تشكيل، جزء عقود غائبين خواهد بود.
عقودي كه از طريق اينترنت منعقد مي‌شوند نيز از جمله عقود بين غائبين محسوب مي‌شوند زيرا اولاً عقد به‌طور مشافهه انجام نمي‌شود و از طريق واسطه‌هاي الكترونيك صورت مي‌پذيرند و ثانياً در عقود مذكور ممكن است بين ايجاب و قبول فاصله زماني و بين متعاقدين فاصله مكاني وجود دارد.
فرضیه3- اشتباه به هنگام وارد ساختن داده ها، به آسانی در قراردادهای بیع الکترونیکی امکانپذیر است، اما این وضعیت را میتوان با تعامل طرفین کاهش داد. پیشرفتهای نوین در تجارت الکترونیک به طرفین عقد این امکان را می‌دهد که فوراً با یکدیگر توافق کرده، آن را تصدیق نموده و و رضایت خویش را با فشار دادن چند کلید به طرف مقابل ابلاغ نمایند.
در خصوص زمان تشكيل قراردادهاي الكترونيك لحظه وصول داده پيام حائز اهميت است. بنابراين زماني كه ايجاب شونده قبولي خود را از طريق داده پيام‌ها اعلام و ارسال مي‌كند، لحظه تحقق قبول زماني است كه داده پيام‌هاي قبول به مخاطب واصل شده باشد. در نتيجه بايد گفت در بستر تجارت الكترونيك از بين تئوري‌هاي چهارگانه قبول، نظريه وصول قبول مورد پذيرش قرار گرفته است.
لازم به ذكر است محل استقرار سيستم‌هاي اطلاعاتي مخاطب هيچ تاثيري بر زمان دريافت داده پيام‌ها ندارد.
در حقوق ايران با استناد به ماده 191 قانون مدني نظريه ارسال و قبول مورد پذيرش قرارگرفته است و به محض ارسال قرارداد شكل مي‌گيرد. ليكن با توجه به مقررات قانون تجارت الكترونيك ايران در مورد داده پيام‌ها و پذيرش نظريه وصول، در مورد قراردادهاي منعقده از طريق واسطه‌هاي الكترونيك نظريه وصول قبولي توسط مخاطب معتبر و ملاك تعيين زمان تحقق عقد است.
فرضیه4- در بحث زمان و مکان وقوع عقد، برخی کشورها به وضع قاعده خاصی در زمینه تبادلات الکترونیکی پرداخته اند، اما در دیگر کشورها، با سکوت قانونگذار، گزیری از اجرای قواعد عمومی قراردادها نیست. در حقوق ما با سکوت قوانین، تبعیت از دکترین رایج، به اعمال نظریه «ارسال» منجر می‌شود، اما به نظر می‌رسد که این دیدگاه با طبع قرادادهای بیع الکترونیکی سازگار نباشد، در این زمینه اتخاذ نظریه «وصول» یا حداقل «ارسال به شرط وصول» مناسبتر بوده و حقوق ما را به عرف تجارت بین المللی نزدیکتر می‌کند.
با تعيين زمان دقيق عقد، مبدأ جريان آثار عقد نيز مشخص مي‌گردد.
وضعيت قرارداد و روابط قراردادي طرفين اصولاً تابع مقرراتي است كه در زمان تشكيل عقد، حاكميت دارد نه مقرراتي كه بعداً وضع مي‌گردد.
با تعيين زمان تشكيل عقد مبدأ جريان مرور زمان دعاوي مربوط به عقد معين مي‌گردد (هر چند كه مقررات مرور زمان در حال حاضر اجرا نمي‌شود)
با تعيين مكان تشكيل عقد، در حقوق بين‌الملل خصوصي، قانون حاكم به عقد و روابط طرفين مشخص مي‌گردد. زيرا طبق يك قاعده حقوق بين‌الملل خصوصي كه در قانون مدني ايران نيز پذيرفته شده است، تعهدات ناشي از عقود تابع قانون حاكم در محل وقوع عقد است (ماده 968 قانون مدني) بنابراين اگر ايجاب و قبول در دو كشور مختلف انجام شود تميز محل وقوع عقد از جهت تعيين قانون حاكم به شرايط نفوذ و آثار آن، اهميت فراوان دارد.
فرضیه5- اگر در تجارت الکترونیکی چیزی مانند عقد لفظی یا کتبی وجود داشته باشد (که قطعاً چنین است)، بیع محسوب شده و تمام احکام بیع، از جمله ثبوت خیار را دارد.
قراردادهاي منعقده در بستر تجارت الكترونيك از جمله عقود غائبين محسوب مي‌شوند و بنابراين يكي از مباحث حقوقي مطرح درمبادلات الكترونيك تعيين زمان و مكان تشكيل قراردادها است. البته لازم به ذكر است كه اين اشكال فقط ويژه تجارت الكترونيك نيست بلكه از زماني كه تجارت بين‌الملل رونق گرفته و داد و ستد بين اقوام ملل مختلف رونق پيدا كرده است و نيز با به كارگيري وسايل ارتباطي نظير تلفن، تلفكس و تلگرام در تجارت، اين موضوع به دليل اهميت آن و نتايج حقوقي متعددي كه در بردارد، مورد توجه نظام‌هاي حقوقي و حقوقدانها قرار گرفته است.
بر اساس ظاهر مادة 30 قانون تجارت الکترونیکی، پس از تحقق یک قرارداد صحیح الکترونیکی، آثار حقوقی و محتواي داده پیام، تابع قواعد عمومی است. بنابراین به طور کلی میتوان گفت چنانچه قراردادي الکترونیکی، به اعتبار اوصافی که قبلاً در مبیع رؤیت شده، منعقد شود و پس از آن چنین اوصافی در مبیع مشاهده نشود، حق فسخی به استناد مادة 413 قانون مدنی براي خریدار ایجاد می‌شود. اما آنچه قابل تأمل است این است که معمولاً در قراردادهایی که به صورت مجازي صورت می‌پذیرد، افراد امکان رؤیت و تماس فیزیکی با مبیع را نداشته و به اعتبار اوصاف و ویژگیهایی که توسط بایع ذکر می شود، قرارداد را جاري می‌سازند. ضمن اینکه غالب قراردادهاي الکترونیکی، در مورد «عین کلی» بوده که در مورد این نوع کالاها، طبق قاعدة کلی خیار رؤیت وجود ندارد.
فصل پنجم
نتیجه گیری
5-1: نتیجه‌گیری، جمع‌بندی و پیشنهادات
5-1-1: نتیجه‌گیری و جمع‌بندی
قراردادهاي الکترونیکی از حیث ماهیت همانند قراردادهاي سنتی بوده و براي انعقاد صحیح آنها باید همان احکام عمومی قراردادها در قانون مدنی را مورد توجه قرار داد. تنها از رهگذر شکلی با نوع سنتی متفاوت بوده و در یک مجراي مجازي و الکترونیکی صورت می‌پذیرند. البته خاصیت الکترونیکی قرارداد گاهی سبب می‌شود مسائلی مطرح شوند که قواعد عمومی و سنتی قادر به پاسخگویی آنها نبوده و نیاز به وضع احکام جدید میباشد.
قرارداد الکترونیکی در مفهوم مصدري فرآیند شکل‌گیري یک ماهیت حقوقی میباشد، که پس از شکل‌گیري در فضاي مجازی از طریق واسطه هاي الکترونیکی، اوصاف و آثار آن با قراردادهاي سنتی تفاوتی ندارد.
در خصوص قراردادهاي الکترونیکی، با تصویب قانون تجارت الکترونیکی، این قراردادها هم به لحاظ فرآیند تشکیل و هم از حیث ماهیت، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشند، از پشتوانه قانونی لازم برخوردار شده و در چارچوب نظام حقوقی کشور داراي اعتبار شد. از آنجا که قانون تجارت الکترونیکی کشورمان، قواعد ماهوي نمی‌باشد، لذا آثار حقوقی داده پیام به قواعد عمومی واگذار شده است.
اصل «رضایی بودن» عقود و آزادی در گزینش شیوه بیان اراده موجب می شود که مانعی در پذیرش اعتبار بیان اراده از طریق الکترونیکی و نفوذ قرارداد الکترونیکی وجود نداشته باشد و قوانین راجع به تجارت الکترونیکی بر این امر صحه نهاده اند.
از آنجا که «داده پیام»، « نوشته» یا «امضاء» نیست، به منظور تأمین شرایط تشریفاتی در برخی از عقود، قوانین تجارت الکترونیکی، داده پیام را در حکم نوشته و امضاء دستی دانسته اند. توافق دو اراده در قراردادهای الکترونیکی از طریق ارسال پیام الکترونیکی در قالب ایجاب و قبول صورت میگیرد.
از آنجا که قراردادهاي الکترونیکی در بستري مجازي منعقد می‌شوند، شیوة ظهور و تحقق برخی از این خیارات با نوع سنتی آن متفاوت میباشد، که البته این تفاوت تنها از جنبه شکلی بوده و تأثیري بر نحوة اعمال خیار و احکام کلی آن نخواهد داشت. بنابراین در خیاراتی هم چون خیار عیب، خیار شرط، خیار غبن، خیار تفلیس، خیار تبعض صفقه، خیار حیوان، و خیار تأخیر ثمن، به دلیل اینکه تحقق آنها هیچ ارتباطی به نحوة شکلی انعقاد قرارداد ندارد، و معامله به هر صورتی که انجام پذیرد، تأثیري بر شکل‌گیري آنها نخواهد داشت، لذا شیوة ظهور و احکام مربوط به آنها نیز در هر دو نوع قرارداد یکسان میباشد و نیازي به بررسی مجدد در قراردادهاي الکترونیکی ندارند. در صورتی که در برخی دیگر از خیارات از جمله خیار مجلس، خیار تدلیس، خیار رؤیت و تخلف وصف، و خیار تخلف شرط، بستر الکترونیکی انعقاد قرارداد تأثیري بسزا بر نحوة تحقق آنها یا امکان وقوع آنها داشته است.
5-1-2: پیشنهادات
1- با توجه به رشد سریع تجارت الکترونیک به واسطه پیشرفت وسایل و ابزار الکترونیکی و ایجاد نیازهای تازه به تبع آن، جهت پاسخگویی به آنها در جامعه باید حمایت قانونی برای تنظیم روابط اجتماعی و جلوگیری از سوء استفاده‌‌های احتمالی صورت گیرد. برای ایجاد این بستر، پیشنهاد می‌شود مجلس شورای اسلامی در مقام قانون‌گذاری و تدوین قوانین جامع، شفاف و مورد نیاز این پدیده اجتماعی توجه بیشتری داشته باشند و قوانین پیش‌بینی شده به موازات توسعه و پیشرفت این عرصه، به‌روز باشند.
2- استفاده از تجربیات گرانبهای کشورهای اروپایی و اتحادیه‌های ایالات متحده، کانادا و سازمان تجارت جهانی برای رسیدن به راه‌حل‌های منطقی و استاندارد از جمله مواردی است که قانونگذار می‌تواند بر اساس آن و الگو برداری به پیش‌بینی قوانین در عرصه تجارت و بیع الکترونیکی بپردازد.
3- با استفاده از مقررات بینالمللی و بهره‌گیری از نظرات و عقاید حقوقدانان، اقتصاددانان و افراد متخصص در امور بازرگانی در تدوین قانون و مقررات مرتبط با تجارت الکترونیکی و به تبع آن بیع الکترونیکی، تکلیف سریع و صحیح بودن قانون رعایت گردد.
4- شناسايي تحولات در عرصه تجارت و بیع الکترونیکی، شناخت اختلافات و چالش ها و سعي در حل معضلات و عبور از بحران‌ها و چالش‌های مرتبط، از ضرورياتي است كه فرا روي جامعة حقوقي قرار دارد و دستيابي به اين هدف فقط در پرتو شناخت دقيق و همه جانبه از اركان و اجزاي تجارت الكترونيكي محقق مي‌گردد. این مهم نیازمند مطالعه و بررسی حقوقی این موضوع توسط اساتید، نویسندگان و محققین میباشد و پیشنهاد می‌شود ابعاد مختلف این موضوع با در نظر گرفتن منابع پیش‌بینی شده در کنوانسیون‌ها، معاهدات و حتی قوانین کشورهایی که در این عرصه پیشگام هستند، مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
5- با توسعه سيستم‌هاي الكترونيكي مانند اينترنت همه مؤسسات و سازمانها تحت تأثير قرار گرفته‌اند. شبكه جهاني وب به طور اساسي انتظارات مشتريان را در مورد سرعت، دقت، قيمت و خدمات تغيير داده است. فاصله جغرافيايي معني خود را از دست داده است و در دسترس بودن خدمات، سهولت و سرعت توزيع خدمات باعث ايجاد مزيت رقابتي براي سازمانها مي‌گردد. براي رقابت در اين محيط پيچيده كسب و كارها مجبور هستند جديدترين و جذابترين خدماتي را كه مشتريان خواستار آن هستند، در اختيارشان قراردهند. از این رو پیشنهاد می‌شود سازمانها و مؤسسات فعال در این عرصه، برای بهبود نظام آموزشى جهت ارتقاي دانش فنى و تخصصى كاركنان در خصوص ارائه خدمات الكترونيكى، اقدامات آموزشی از جمله آموزش ضمن خدمت، تهیه بروشورهای آموزشی و آشنایی با جدیدترین فناوری‌های روز در این عرصه را لحاظ نمایند.
منابع
منابع فارسی
احمدی، حسین و ویرجینیاری، م، تجارت الکترونیک، مرکز آموزش و تحقیقات صنعتی ایران، 1381.
ازکیا، مصطفی و دربان آستانه، علیرضا، روشهای کاربردی تحقیق، انتشارات کیهان، تهران، 1382.
امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج1، انتشارات مجد، تهران، 1380.
اميري قائم مقامي، عبدالحميد، حقوق تعهدات، ج 2، نشر ميزان، تهران 1378.
انصاری، مسعود ، طاهری، محمدعلی؛ فرهنگ لغات حقوقی، جلد سوم، چاپ چهارم، انتشارات قلم.
آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربی-فارسی، نشر نی، تهران، 1379.
بلالاک، هربرت، مقدمه‌ای بر تحقیقات اجتماعی، ترجمه ابراهیم پاشا، انتشارات سمت، تهران، 1372.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، نشرکتابخانه گنج دانش، تهران، چاپ 16، 1385.
دارابپور، سهراب، حقوق بيع بين‌المللي، ج اول، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، تهران 1374
دهخدا، علي اكبر، فرهنگ لغت‌نامه دهخدا، ماده «بیع»، نشر دانشگاه تهران، تهران، 1372.
رهپیک، حسن، عقود معین1، تهران، انتشارات خرسندی، 1387، چاپ اول.
زرگر، محمود، مدل‌های راهبردی و راهکارهای تجارت در اینترنت، انتشارات بهینه، 1380.
ساروخانی، باقر، روشهای تحقیق در علوم اجتماعی، جلد اول، انتشارات پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی، تهران، 1381.
شهيدي، مهدي، تشكيل قراردادها و تعهدات، چاپ سوم، انتشارات مجد، تهران 1382.
صدری، سیدمحمد، معاملات الکترونیک(مبانی- ماهیت- مشروعیت)، انتشارات اندیشه‌های حقوقی، چاپ اول، 1388.
صفایی، سید حسن، قاسم زاده، سید مرتضی، حقوق مدنی( اشخاص و محجورین)، انتشارات سمت، چاپ دهم، 1384.
صفایی، سیدحسین، حقوق مدنی(اصول قراردادها و تعهدات)، نشر دادگستر، تهران، 1386.
صنایعی، علی، تجارت الکترونیک در هزاره سوم، انتشارات جهاد دانشگاهی واحد اصفهان، 1381.
طاهری، حبیبالله؛ حقوق مدنی 6 و 7، قم، دفتر انتشارات اسلامی، جلد چهارم.
فیروزه، خلعت بری، مجموعه مفاهیم بانکی و بین المللی، تهران، شباویز، چاپ اول.
کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج1، انتشارات گنج دانش، چاپ هشتم، 1384.
کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قرارداها، ج3 (آثار عقد)، کتابخانه گنج دانش،تهران، 1381.
کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت انتشار، 1371، چاپ سوم.
کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر میزان، چاپ چهاردهم، تهران، 1385.
کولن و کاپیتان و لاموراندیر(Colin et Capitan et la Morandiere)، رساله ی حقوق مدنی، ترجمه انجمن حقوقی، ج 2.
مایک کانینگهام، تجارت الکترنیک، ترجمه احمدرضا اخوان صراف و عبدالمجید عبدالباقی، انتشارات موسسه دانش پژوهان برین، انتشارات علوم پایه، چاپ اول، 1385.
مجمع علمی فرهنگی مجد تهران، فرهنگ حقوقی مجد، انتشارات مجد، 1381.
معاونت آموزش و تحقیات قوه قضائیه، قواعد حقوق تجارت الکترونیکی، تهران، انتشارات جنگل، 1389.
معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، انتشارات امیر کبیر، تهران، 1362، ذیل واژه بیع.
میرابی، وحیدرضا و سرو سعیدی، سهیل، مدیریت بازاریابی بین المللی در هزاره سوم، انتشارات اندیشه های گوهر بار، 1382.
نوین، پرویز و خواجه پیری، عباس؛ حقوق مدنی6، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1382، چاپ دوم.
نیکبخش تهرانی، محمد حسن و آذر صابری، مهدی، آشنایی با تجارت الکترونیک و زیر ساخت‌های آن، انستیتو ایز ایران، 1380.
پایان‌نامه
احمدی اسبفروشانی، اصغر، تجارت الکترونیک از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران، پایان‌نامه مقطع کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید چمران اهواز، دانشکده الهیات و معرف اسلامی، 1389.
بیکیان، محمدرضا، بررسی ماهیت و رژیم حقوقی معاملات در بورس کالا، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آموزش عالی کار واحد قزوین، 1390.
خسروپور، حسین، نحوه انعقاد قراردادهاي الکترونیکی، پایان‌نامه مقطع کارشناسی ارشد، دانشگاه تربیت معلم تهران، دانشکده ادبیات و علوم انسانی، 1390.
کاویار، حسین، تعیین قانون حاکم در قراردادهای تجاری الکترونیکی، پایان‌نامه مقطع کارشناسی ارشد، دانشگاه مازندران، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، تابستان 1389.
مقالات
السان، مصطفی، تشکیل قراردادهای الکترونیکی، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 36، 1384.
السان، مصطفی، ایجاب و قبول معاملات الکترونیکی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 43، بی تا.
آهنی، بتول، انعقاد قراردادهای الکترونیکی، نشریه فقه و حقوق خانواده، تابستان و پاییز 1383، شماره 33 و 34.
بنانیاسری، ماشاالله، تشکیل قرارداد در فضای سایبر(مقدمه‌ای بر حقوق تجارت الکترونیک)، فصلنامه بصیرت، سال دوازدهم، شماره 35، بی تا.
بختیاروند، مصطفی، مطالعه تطبیقی مقررات حاکم بر داد و ستدهاي الکترونیکی، مجموعه مقالات همایش بررسی جنبه‌هاي حقوقی فناوري اطلاعات.
پورسید، بهزاد، قانون تجارت الکترونیک و نوآوری‌هاي آن، مجله حقوقی دادگستري، شماره 59، 1386.
تقی زاده، ابراهیم و ذوالفقار آرانی، مژگان، جایگاه خیارات در قراردادهای الکترونیکی، دیدگاه‌های حقوق قضایی، پاییز 1390، شماره 55.
جینفرای، هیل، آینده قراردادهای الکترونیکی در عرصه بیع بینالمللی، ترجمه مصطفی السان، مجله حقوقی بین المللی، شماره 35، 1385.
سی. سلمن، جفری، فرایند قراردادهای الکترونیکی؛ قواعدی جدید برای تجارت جدید، ترجمه علی رضایی، ماهنامه کانون، بی تا، به نقل از پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی (پرتال جامع علوم انسانی (http: www.ensani.ir).
علیپور حافظی، مهدی، تجارت الکترونیکی در مراکز اطلاع رسانی، سخنرانی، همایش جهانی شهرهای الکترونیکی و اینترنتی جزیره کیش، 11-13 اریبهشت، 1380.
فيضي چكاب، غلام نبي، لحظه انعقاد قرارداد از طريق واسطه‌هاي الكترونيك، مجموعه مقالات همايش بررسي ابعاد حقوقي فناوري اطلاعات، خرداد 1383.
قزل ایاغ، مژده، تجارت الکترونیکی مبتنی بر اینترنت، همایش جهانی شهرهای الکترونیکی و اینترنتی، 1380.
قلی زاده، احد، تحلیلی بر انعقاد الکترونیکی معاملات، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 42 بهار 1386.
مقامی‌نیا، محمد، نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی و ویژگی های آن، دوفصلنامه علمي - پژوهشي دانش حقوق مدني، شماره نخست، بهار و تابستان 1391.
وصالی ناصح، مرتضی، قرارداد الکترونیک و مبانی اعتبار آن، نشریه کانون، دی ماه 1385، شماره 66.
هیل، جنیفر ای، آینده قراردادهای الکترونیکی در عرصه بیع بین‌الملل ، ترجمه مصطفی السان و زینب کنعانی، مجله حقوقی، نشریه مرکز امور حقوقی بینالمللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری، شماره 35، 1385.
قوانین و مقررات
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
قانون مدنی.
قانون تجارت.
لایحه اصلاح قانون تجارت.
قانون تجارت الكترونيك ایران.
قانون برنامه پنج ساله دوم توسعه.
قانون برنامه سوم توسعه.
دیوان کشور، رأی ش 54-13/19/51 در مورد وصیت، روزنامه رسمی، آراء وحدت رویه قضایی تا سال 1356.
رأی شماره 5892-10/11/38، هیأت عمومی دیوان کشور، نقل از مجله مردم، ش22، پاییز 1338.
منابع عربی
انصاری، مرتضی بن محمدامین، کتاب المتاجر، ج۱، چاپ سنگی تبریز، ۱۳۷۵، چاپ افست قم ۱۴۱۶.
ابن قدامه، المغنی، ج۳، چاپ محمدخلیل هراسی، قاهره، بی تا.
ابن عابدین، حاشیه ردالمحتار علی الدّر المختار، ج۴، چاپ افست بیروت ۱۳۹۹/۱۹۷۹.
ابوبکربن مسعود کاسانی، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ج۵، بیروت ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
زین الدین بن علی شهیدثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج۳، چاپ محمد کلانتر، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳.
شیخ ابی عبدالله شمس الدین، محمدبن جمال الدین مکی العاملی(شهید اول)، لمعه دمشقیه(جلد اول)، ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان، انتشارات قدس، چاپ بیست و هشتم، 1385.
طوسی، محمدبن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، ج ۲، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ، ۱۳۸۷.
عبدالرحمان جزیری، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه، ج۲، استانبول ۱۴۰۴/۱۹۸.
علامه حلی، تذکرة الفقهاء، ج۱، مؤسسه آل بیت علیهم السلام لاحیاء التراث، قم، بی تا.
معلوف، لوييس، المنجد، ج 1، ترجمه محمد بندريگي، نشر ايران، چاپ سوم، 1380
نائینی، میرزا , خونساری، شیخ موسی، منیه الطالب، ، نشر کوثر، تهران، ج1.
یزدی، سید محمد کاظم، حاشیه بر مکاسب، چاپ سریی، قم، 1376، ج1.
منابع لاتین
دولاموراندير، ژوليو، حقوق مدنى، پاريس، دالوز، ج 2، ۱۹۵۷، به نقل از سایت آفتاب(www.aftabir.com)
/business/financial/insurance/law/contract_base_legitimation.php)
Chris Reed & John Angel, Computer Law.
DIRECTIVE 2000, 31/EC Art 9, A/CN. 9/WG. IV/WP. 100, Art 8(1).
Chris Reed & John Angel, Computer Law.
EU 2000/31 Dirrective on Electronic Commerce, Art. 9(1)
Fransworth, 1998, Sec. 6,1; Restatement (Second) of contracts Sec.
Gringras, C. and Todd, E. Gringras: the Laws of the Internet, 3rd Rev.ed., 2008, Tottel Publishing.
Italian Civil code, 1350, swiss code af obligation, Art 216
J. A. Graham, Technology and Law: Comparative legal Aspects of Net – Business, p 60, 2nd Edition, Sweet & Maxwell, London 2001
Turban, E.lee, J.King, D and Chung, H.M, Electronic Commerce: Management Perspective, Prentice Hall, 2000.
Uniform Electronic Transaction Act, Art. 2.
Uncitral Model Law on Electronic Commerce, Art. 11(1)
Uncitral Model Law on Electronic Commerce, Art. 11(1)
Michael Chissick, Alister Kelman, Electronic Commerce: Law and practice.
UNIDROIT, Art 1(2); Uniform Electronic Transactions Act, Sec 2.
UNCITRAL Model law on Electronic commerce. 1996.
Uniform Electronic transactions Act. 1999.
Abstract:
With technology and information progression via virtual and internet space, conclusion method of contract have been changed. Electronic sale is among the contract which is concluded electronically in the virtual space without presence of both parties in marriage contract party.
The related issue which can be propounded with legal approach is that: what is the nature of electronic sale in Iran law? How the terms of conclusion and the cases predicted in civil law such as time and place of sale, sale options, etc., are assessable in this contract?
In this descriptive- analytical research, the propounded problems have been answered such as: Although this electronic contract is different from traditional contracts( non electronic contracts) in conclusion way, agreement form and disclosing will ( affirmation and acceptance), but it includes the nature similar to sale and traditional contracts in many case such as observation of the essential terms of transactions that consist the purpose and satisfaction of both parties, the determined subject of the transacted case, the parties’ worthiness and lawful direction of the transaction.
The time and place of these contracts can be considered as the time of agreement by the buyer considering time and place of sending and receiving massage data and also various ideas relevant to the time and place of the absentees’ contracts ( absent in the conclusion party) .
The options that have been predicted about sale in the civil law except some of them that are not in category of electronic transactions type are documentary and applicable under special conditions about electronic sale and also some of them have been predicted in Iran electronic business rule including: deception option, violation option from condition and condition option.
Keywords: Sale, Electronic contract, electronic business, affirmation and acceptance, Time and place of conclusion, termination option
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
