صفحه محصول - بررسی ماهیت و آثار فقهی و حقوقی شرط فاسخ

بررسی ماهیت و آثار فقهی و حقوقی شرط فاسخ (docx) 1 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 1 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

مطالعه تطبیقی شرط فاسخ و آثار آن Contents TOC \o "1-3" \h \z \u مطالعه تطبیقی شرط فاسخ و آثار آن PAGEREF _Toc533666430 \h 1چکیده PAGEREF _Toc533666431 \h 2طرح مسأله PAGEREF _Toc533666432 \h 2گفتار یکم) تعريف و قلمرو شرط فاسخ PAGEREF _Toc533666433 \h 4گفتار دوّم) ماهیّت حقوقی شرط فاسخ PAGEREF _Toc533666434 \h 6گفتار سوّم) اثر حقوقی شرط فاسخ PAGEREF _Toc533666435 \h 10گفتار چهارم) شرايط ثمن PAGEREF _Toc533666436 \h 12گفتار پنجم) سقوط حقّ فسخ PAGEREF _Toc533666437 \h 15گفتار ششم) مطالعه‌ی تطبیقی PAGEREF _Toc533666438 \h 16الف- فقه اهل سنّت PAGEREF _Toc533666439 \h 17ب- کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین PAGEREF _Toc533666440 \h 19ج- حقوق فرانسه: PAGEREF _Toc533666441 \h 20دوّم- فسخ توافقی: PAGEREF _Toc533666442 \h 21العقد) 2– فسخ توافقی PAGEREF _Toc533666443 \h 23هـ - حقوق ایران: PAGEREF _Toc533666444 \h 23. نتیجه گیری و‌ پیشنهادها PAGEREF _Toc533666445 \h 26فهرست منابع PAGEREF _Toc533666446 \h 28 چکیده معاملات تملیکی مؤجّل در حقوق ایران به گونه‌ای است که به دلیل نارسائی قانون مدنی و تحوّل مقتضیات زمان، حقوق و منافع فروشندگان در اثر عدم پرداخت ثمن معامله در معرض خطر قرار می‌گیرد. علّت این امر، نارسائی قانون مدنی ایران در خصوص قواعد نقض قرارداد، محدودیت حقّ حبس فروشنده، فقدان ضمانت اجرای مؤثّر فروش اقساطی و بیع مؤجّل است. در این معاملات، به لحاظ ایجاد حقّ عینی برای خریدار و حقِّ دینی برای فروشنده، کفّه‌ی تضمینات به نفع خریدار است.‌ از این‌رو، وجود شرط فاسخ در این معاملات به ویژه عقد بیع اهمّیّت زیادی یافته است. فروشنده با درج این شرط ضمن مبایعه‌نامه می‌تواند در صورت عدم دریافت ثمن معامله، مالکیت خود را اعاده نماید. متأسّفانه به لحاظ نقص قواعد حقوقی، هر چند که شرط فاسخ درج شود، خریدار ضمن نقض عهد، می‌تواند قبل از حصول شرایط انفساخ، ملک را به غیر منتقل سازد و بدین وسیله، آثار شرط فاسخ را خنثی سازد. بنابراین بررسی ماهیّت و آثار فقهی و حقوقی این شرط مفید و مهم به نظر می‌رسد.کلید واژه ها:عقد، شرط، انفساخ، بیع شرط، فسخ معلّق ضمن عقد، تعلیق در منشأ طرح مسأله موضوع مورد بحث، تجزیه و تحلیل شرط انفساخ مندرج در ضمن عقود تملیکی است. امروزه چنین شرطی در معاملات ملکی و سایر عقود معوّض رواج زیادی یافته است. معمولاً در سند معاملات ملکی چنین ذکر می‌شود: «هرگاه خریدار در موعد مقرّر در دفترخانه حاضر نشود و ثمن معامله را پرداخت نکند، معامله منفسخ شده و فروشنده می‌تواند مبیع را به هرکس دیگری که بخواهد منتقل کند». علّت این است که در نظام حقوقی ایران، بیع، عقدی تملیکی است و به مجرّد انعقاد آن، خریدار مالک مبیع می‌شود. متأسّفانه برخی افراد از ساختمان عقد بیع برای تملّک املاک و اموال استفاده و سپس با عدم پرداخت ثمن معامله، فروشنده را در موقعیت نابسامانی قرار می‌دهند، چون مبیع را تملّک و ثمن پرداخت نمی‌کنند. خریدار ضمن استنکاف از پرداخت ثمن معامله، دادخواست الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع تقدیم، و با وجود قطعیّت حکم، از پرداخت ثمن معامله و اجرای حکم خودداری نموده تا در اثر افزایش نرخ تورّم و سقوط قیمت‌ها بتواند با قیمت نازلی، مبیع را تصاحب کند[3]. از این‌رو، به تدریج در فرهنگ حقوقی ما استفاده از ابزار شرط فاسخ جهت حمایت از حقوق فروشنده و جلوگیری از عهد شکنی خریدار، تبدیل به رویّه‌ی عرفی معاملات شده است.امکان اشتراط فسخ در ضمن عقد برای مدّت معیّن از بدیهیّات فقهی و حقوقی است و مطلب خاصّی ندارد، این شرط زمانی پیچیدگی پیدا می‌کند که به‌صورت شرط انفساخ باشد و انفساخ نیز معلّق بر واقعه‌ی خاصّی شود. نکته این جاست که انشاء انفساخ در ضمن عقد انجام می‌شود و اثر شرعی آن معلّق می‌شود، یعنی همزمان با انعقاد بیع، انفساخ آن نیز انشاء می‌شود. در منابع فقهی چنین شرطی در مبحث بیع شرط آمده است و در مشروعیّت اصل شرط تردیدی وجود ندارد. دليل آن هم موافقت همه‌ی فقیهان و روایات مستفيضه از جمله حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و اصل صحّت است. در حديثي از اسحاق بن عمّار از امام صادق‌(علیه السّلام) روايت شده كه به موجب، آن شخصي خانه‌اش را مي‌فروشد و با مشتري شرط مي‌كند كه ظرف مدّت يك‌سال در صورت ردّ ثمن، حقّ فسخ بیع و استرداد خانه را دارد. طبق اين روايت، بيع و شرط هر دو صحيح است[4]. همين‌طور در روايت ديگري از سعيد بن يسار آمده است كه كسي از امام صادق‌(علیه السّلام) صحّت چنين بيعي را پرسيد و امام(علیه السّلام) فرمودند: اگر بايع در ظرف مدّت مقرّر ثمن را آورد، مبيع را به او رد كند. (حرّ عاملی، 18/18؛ نجفی، 23/37؛ علامه حلّی، 11/59) روایت معاویة بن میسره و عموم «المومنون عند شروطهم» نیز مؤیّد صحّت چنین شرطی است (نجفی، 23/37). همچنين براي صحّت آن، به اجماع منقول و محصّل نيز استناد شده‌ است (شيخ انصاري، 5/127).امّا درخصوص کیفیّت اشتراط این شرط به صورت شرط انفساخ یا شرط پیدایش حقّ فسخ پس از ردّ ثمن، بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد. در فقه امامیه شرط فاسخ به صورت تعليق فسخ برحدوث فعل در آينده فقط در باب بیع شرط آمده است؛ به همین خاطر، برای تحلیل موضوع باید بیع شرط، مورد بررسی و تحقیق قرار گیرد. گفتار یکم) تعريف و قلمرو شرط فاسخ 1- تعريف:شرط فاسخ ريشه در بحث موردي بيع شرط دارد. در فقه اين بحث –همان‌طور كه در منابع فقهي مفصّلاً ذكر مي شود- در قالب تأسيس «بيع شرط» مطرح شده و آن شرط فسخ درضمن عقد بيع است كه حقّ خيار براي فروشنده در ضمن عقد شرط مي‌شود و البتّه تحقّق آن منوط به ردّ ثمن است. تفاوت اين شرط با خيار شرط آن است حقّ فسخ در خيار شرط يك حقّ منجّز و بي قيد و شرط است. امّا خيار فسخ در بيع شرط حقّي معلّق بر ردّ ثمن است. از اين روي، تحليل ماهيّت اين تعليق و تعميم آن به ساير وقايع از جمله تخلّف شرط و اختلاط آن با مبحث خيار تخلّف شرط (خيار الاشتراط) ساختمان حقوقي پيچيده‌اي را بوجود آورده است. رواج شرط فسخ با ردّ ثمن در معاملات، از گذشته روشي براي گرفتن ربح پول بوده و صاحبان سرمايه با استفاده از ساختمان حقوقي آن، به وام گيرندگان پول مي‌دادند[5]. (كاتوزيان، 1/164) شرط فاسخ، اعمّ از بیع شرط است، زیرا برخلاف بيع شرط كه براي تضمين حقّ خريدار در باز پرداخت ثمن بوده؛ در شرایط کنونی هدف از شرط فاسخ حمایت از حقوق فروشنده در برابر خریداری است که ثمن معامله را در مواعد مقرّر نمی‌پردازد. بنابراین، هرگونه فعل مُثبت یا منفی می‌تواند معلّقٌ‌علیه تحقّق شرط فاسخ شود.2- قلمرو شرط فاسخ:شرط فاسخ علاوه بر عقد بيع، در ساير عقود تمليكي مانند صلح،‌ هبه معوّض، شرط نذر يا هر عنوان ديگر نیز قابل لحاظ است. به همين خاطر، حقوق‌دانان از آن به عنوان «معامله با حقّ استرداد» ياد مي‌كنند، تا عنوان آن شامل ساير معاملات شود. فقیهان اعمال حقوقی را از حيث قابليت شرط خيار سه قسم نموده‌اند (شکاری،136).الف) برخي از معاملات، فسخ‌پذير نیستند؛ مانند: نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق. بنابراین شرط فاسخ در آن‌ها قابل لحاظ نیست.ب) برخي از عقود، جایز و فسخ‌پذير هستند؛ مانند: وکالت، عاریه، ودیعه و هبه. این عقود، چون جایز و قابل رجوع هستند؛ ذکر شرط فاسخ در آن‌ها بیهوده است. برخی نیز معتقدند: به جز نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق، شرط انفساخ در سایر معاملات نیز مجاز است (نجفی، 4/568؛ شهید ثانی، 2/260؛ شهید اوّل، 3/372؛ ملّا محمّد باقر سبزواری، 92).ج) عقود ديگر همچون صلح، بیع، اجاره و سایر عقود معوّض از حیث قابلیّت اشتراط فسخ بين فقهاء اختلاف است. سرانجام شيخ انصاری عقود معوّض را قابل خيار و عقود غير‌معوّض را غير قابل خيار دانسته است[6] (مکاسب 5/145). اين عقيده‌ی شیخ، از اين نظر قابل نقد است كه گویا شرط خيار را فقط محدود به ردّ عوض دانسته است؛ در حالي كه، شرط فسخ، فقط ناظر به ردّ ثمن معامله نمي‌شود و طرفين مي‌توانند هر نوع فعل يا ترك فعل ديگري را براي شرط فسخ ذكر كنند. امروزه، عدم پرداخت ثمن يا عدم حضور در دفترخانه‌ی اسناد رسمي و امثال آن را شرط فسخ معامله مي‌دانند. البتّه منظور شیخ انصاری، شرط در ردّ ثمن نیست؛ چون بیع شرط «بیع مشروط به ردّ ثمن» است والّا اين‌گونه شروط، از نظر اصول و موازين فقهي صحيح و لازم‌الوفاء مي‌باشند؛ زيرا:اوّلاً: برابر اصول و عمومات فقهي و قاعده‌ی «المؤمنون عند شروطهم»(شهید‌ثانی، 3/505؛ عاملي نجفی، همان‌جا) هر شرطي از جمله شرط فسخ معامله را كه خلاف كتاب و سنّت نباشد، مي‌توان در ضمن هر عقدي اعمّ از معوّض و غيرمعوّض جعل كرد.ثانياً: ادلّه‌ی عقلي و نقلي راجع به «بيع شرط» انحصاري نیست. برابر قاعده‌ی اصولي «مورد، مخصّص نمي‌باشد» ذكر بيع خياري در روايات و اجماع فقیهان دلالت بر انحصار اين شرط در بيع خياري ندارد. چون بيع خياري منطبق با اصول و موازين وضع گرديده، مي‌توان ملاك آن را به صلح خياري يا اجاره‌ی خياري يا ساير عقود و شروط سلبی یا ایجابی توسعه داد. نكته‌ی ديگر اين‌كه، شرط ردّ ثمن هم انحصاري نیست و خصوصيّتي ندارد. بنابراين مي‌توان هر فعل يا ترك فعل ديگري را براي تحقّق فسخ در ضمن عقد مقرّركرد. امروزه در جامعه، در معاملات ملكي و قراردادها بيشتر شروط سلبي (عدم پرداخت ثمن، عدم حضور در دفترخانه، عدم انتقال سند، عدم صدور پايان كار شهرداري و عدم افتتاح حسابL/C در معاملات تجاري بين‌المللي) به عنوان شرط فسخ معامله ذكر مي‌شوند و در صحّت اين شروط از نظر رويه‌ی قضائي و بناي عقلاء جاي کمترین ترديدي وجود ندارد. گفتار دوّم) ماهیّت حقوقی شرط فاسخ در مورد شرط فسخ اختلاف است كه معلّق‌كردن انفساخ معامله بر فعل يا ترك فعل است يا اين‌كه خيار شرطی است كه مشروط به فعل يا ترك فعل گرديده است؟ برای تحلیل بیشتر مسأله به احتمالات و وجوهی که در این خصوص قابل طرح است اشاره می‌شود:1- حقّ فسخ (خيار) معلّق به ردّ ثمن معامله به مشتري است. حقّ خيار در اين فرض، معلّق است و قبل از حصول معلقٌ عليه، حقّ خيار وجود ندارد و همیشه خیار از عقد، منفصل است. این عقیده مستلزم قبول تعلیق خیار است؛ زیرا حقّ خیار به نفس اشتراط در ضمن عقد به صورت فعلی و منجّز ایجاد نمی‌شود؛ بلکه به شکل معلّق و بالقوّه حاصل می‌گردد[7].در موضوع مورد بحث (شرط فاسخ) قصد طرفين تنجيز حقّ فسخ است، امّا اعمال اين حق را مراعي به واقعه‌اي نموده‌اند، به عبارت دیگر، اين‌جا مقصود معلّق و قصد منجّز است. امّا اگر طرفين، انشاء فسخ را معلّق به فعل يا ترك فعل خاصّي كرده باشند، مي‌توان گفت كه به دلیل تعلیق در انشاء شرط باطل است[8]. (انصاري، 6/89؛ انصاري، 6 /101–89) این عقیده در صورتي صحیح است كه قصد طرفين بيان‌گر چنين توافقي باشد، مثلاً طرفين در بيع‌نامه قيد كنند: «چنان‌چه دردفتر اسناد رسمي حاضر نشوي من حقّ فسخ دارم.» در اين صورت، حقّ فسخ به صورت معلّق است. يعني خود حقّ خيار به نحو معلّق انشاء شده است و آن معلّق به عدم حضور طرف در دفتر اسناد رسمي شده است. در این حالت، انشاء فسخ، باطل است.2- وقوع فعل يا ترك فعل (مثلاً ردّ ثمن) شرط اعمال خيار است. (خویی،6 /226) براساس این احتمال خيار با انعقاد عقد بيع به وجود مي‌آيد ولي شرط اعمال آن، ردّ ثمن است. به عبارت ديگر، ردّ ثمن در بيع شرط، قيد فسخ است و مشروطٌ له در تمام مدّت خيار، حقّ فسخ دارد ولي حقّ اعمال آن‌را تا زمان ردّ ثمن ندارد. به نظر مي‌رسد، عقيده‌ی دوّم با عقيده‌ی اوّل تفاوت چنداني ندارد و عدم قدرت مشروطٌ له بر فسخ به معناي آن است كه قبل از ردّ ثمن (يا هر شرط ديگر) حقّ فسخ ندارد.3- ردّ ثمن (يا هر فعل یا ترک فعل ديگر) فسخ فعلي است و روایات قابل حمل بر این معنا است، زیرا قصد مشتري از ردّ ثمن، تملّك مجدّد مبيع است و غیر از استرداد براي فسخ، قصد ديگري ندارد. به نظر مي‌رسد كه اين وجه نیز در مقابل وجه اوّل قرار ندارد و معنايش اين است كه ردّ ثمن، فسخ فعلي است و قبل از آن حقّ فسخ وجود ندارد. در اين وجه، نحوه‌ی إعمال فسخ، موسّع در نظر گرفته شده است؛ به عبارت دیگر، فسخ فقط با قول محقّق نمي‌شود و الّا اگر ردّ ثمن، وجهي براي شرط باشد، بايد انواع ديگر فسخ فعلي نيز ذكر شود كه اقسام كثيري را تشكيل مي‌دهد. طبق اين احتمال، ردّ ‌ثمن، صرف فسخ است و فقط ردّ ثمن خالي نيست و يا تحويل ثمن به عنوان وديعه يا عاريه هم نيست؛ بلكه خودش فسخ است و به وسيله‌ی آن، فسخ انجام مي‌شود و اين‌جا هم حقّ فسخ، مثل وجه اوّل مقيّد به قيد ردّ ثمن است. برخی فقیهان، ردّ ثمن را دالّ بر فسخ ندانسته و می‌گویند ردّ ثمن، عزم بر فسخ است (به خصوص اگر ردّ ثمن تدریجی شد) فسخ نیاز به سبب دارد و سبب آن انشاء است و انشاء با رد حاصل نمی‌شود (محقّق کرکی، 4/292؛ سیّد عاملی، 4/565؛ سیّد مجاهد،333؛ محقّق شوشتری،248). این قول در صورتی صحیح است که ردّ ثمن از نظر عرف، دلالت بر فسخ ننماید؛ زیرا فسخ از نظر شرعی نیاز به سبب خاص ندارد.4- ردّ ثمن، قيد انفساخ عقد است. مطابق اين وجه، فسخ، ضمن عقد انشاء می‌شود و ردّ ثمن، موجب انفساخ خود به خودي عقد است. عقد به وسيله‌ی ردّ منفسخ مي‌شود (ابن‌حمزه، 249؛ شوشتري، 137) محقّق خویی می‌گوید: «این وجه در مقابل سایر وجوه نیست.» به عقیده‌ی ایشان، وجه چهارم از این نظر که همچون سایر وجوه بیع خیاری را قابل فسخ دانسته با سایر وجوه، یکی است؛ امّا تفاوت عمده‌ی آن با سایر وجوه این است که هر سه وجه قبلی، حقّ انشاء فسخ را موکول به ردّ ثمن دانسته‌اند. بنابراین، وجوه مزبور را نمی‌توان شرط فاسخ نام نهاد. امّا وجه چهارم، انشاء فسخ را ضمن عقد دانسته و اثر شرعی آن را موکول به ردّ ثمن (یا هر واقعه دیگر) می‌نماید. به نظر مي‌رسد، تعیین آثار ردّ ثمن، تابع توافق طرفین است. باید دید آنان در حین عقد چه چیزی خواسته‌اند. قصدشان انفساخ بوده یا ایجاد حقّ فسخ؟ هریک از وجوه فوق، تابع اراده‌ی طرفین است. چرا كه در وجه اوّل و دوّم، حقّ فسخ با ردّ ثمن ايجاد مي‌شود، ليكن ممكن است من له الخيار، اين حق را اعمال بكند يا نكند و در وجه سوّم خود ردّ انشاء، فسخ فعلی است؛ ولي در وجه چهارم، انشاء فسخ در ضمن خود معامله است. یعنی در ضمن عقد، طرفين توافق كرده‌اند؛ اين انشاء فسخ انجام و با ردّ ثمن، اثر حقوقی آن اعمال شود. در وجوه قبلي طرفين حقّ فسخ را پيش‌بيني كرده‌اند و فرق آن وجوه با وجه چهارم اين است كه وجوه اوّل تا سوّم، شبیه شرط فعل هستند ولي وجه چهارم شرط نتيجه است.5 - ردّ ثمن شرط وجوب اقاله بر مشتري است: بدين صورت كه مشتري خودش را در ضمن عقد ملزم مي‌كند كه در صورت ردّ ثمن درخواست اقاله از سوی بایع را بپذيرد. اين وجه پنجم در مقابل چهار وجه قبل قرار می‌گیرد.(خویی،6/228) زیرا، بر‌خلاف فسخ که با اراده‌ی یک طرف ایجاد می‌شود، تفاسخ و یا اقاله با اراده و تراضی دو طرف در ضمن عقد واقع می‌شود. در ضمن، ماهیّت شرط ضمن عقد، شرط فعل است. در نتیجه، با این تحلیل اگر فروشنده ردّ ثمن نموده ولی خریدار حاضر به اقاله نشود برای فروشنده، خیار تخلّف شرط به وجود خواهد آمد. عقد واقع و ردّ ثمن و مبیع توسّط طرفین توافق بر اقاله است.تحليل نهائي:با توجّه به این‌که شرط فاسخ، حقیقت شرعیّه نمی‌باشد و اجزاء و شرایط آن توسّط شارع مقدّس تعیین نشده است؛ تأسیس آن بر مبنای شرط مورد توافق طرفین است. به نظر می‌رسد، طرح وجوه مزبور در صورتی است که متعاقدین به صراحت آثار شرط را در قرارداد ذکر نکرده باشند. اگر مثلاً در قراردادی ذکر شده باشد که ردّ ثمن به منزله‌ی فسخ است؛ یعنی طرفین توافق کرده‌اند که ابزار فسخ، ردّ ثمن باشد و فسخ فعلی مورد توافق طرفین بوده است. اگر در قراردادی طرفین عدم پرداخت ثمن در مورد معیّن را موجب انفساخ خود به خودی قرارداد ذکر کرده باشند؛ مقصود طرفین انشاء فسخ در ضمن قرارداد و تعلیق اثر آن در صورت تأخیر پرداخت ثمن است. بنابراین‌ هر یک از وجوه مزبور در درجه‌ی اوّل، تابع توافق طرفین است. اگر اراده‌ی طرفین به طور صریح در ضمن عقد مبنی بر انفساخ باشد؛ نمی‌توان آن را حقّ فسخ تلّقی و انشاء مجدّد برای فسخ را لازم دانست. در صورت سکوت طرفین باید به عرف رجوع کرد. اگر عرفاً ردّ ثمن دالّ بر فسخ باشد، همان عمل فسخ فعلی محسوب می‌شود؛ چون فسخ، عمل حقوقی است که به سبب خاص نیازی ندارد و با قول یا فعل واقع می‌شود. به طور کلّی، قضاوت در مورد این‌که آيا ردّ ثمن فسخ فعلي تلقّي مي‌شود يا خير؟ به نظر مي‌رسد كه تابع امری موضوعي است (و نه حكمي). از بین وجوه مزبور، چیزی که امروزه در معاملات با شرط فاسخ بیشترین کاربرد را دارد و می‌تواند از آثار تملیکی بودن عقد بیع به نفع خریدار متخلّف بکاهد، وجه چهارم یعنی شرط فاسخ است. در صورت سکوت طرفین، وجوه مورد بحث برای کشف اراده‌ی طرفین قابل بررسی است. گفتار سوّم) اثر حقوقی شرط فاسخ درخصوص ماهیّت انشاء شرط فاسخ، عدّه‌اي از فقیهان، شرط مزبور را باطل و مبطل عقد دانسته‌اند. (نائینی، 2/44 (به نظر ايشان در بيع، به شرط انفساخ عقد با ردّ ثمن، يكي از دو حالت وجود دارد: 1- انفساخ عقد بدون انشاء 2- سببيّت وجود عقد براي عدم آن. اگر منظور از شرط، تأثير انحصاري حصول معلّقٌ عليه يعني ردّ ثمن، در انحلال عقد باشد، انفساخ مزبور، بدون سبب شرعي است و چون انحلال عقد و انتقال مالكيّت مبيع از خريدار به فروشنده بدون انشاء و سبب شرعي پيش‌بيني شده است، لذا اين شرط انفساخ، مخالف قرآن و محكوم به بطلان است. اگر مقصود از درج شرط مذكور ضمن عقد، انشاي فسخ معلّق بر ردّ ثمن همراه با انشاء خود عقد باشد، شرط مزبور، موجب انفساخ عقد از همان زمان انشاي عقد خواهد بود. بنابراين، ديگر بيعي وجود ندارد تا انفساخ آن با ردّ ثمن ضمن آن شرط شود. به عبارت ديگر، انشاي فسخ عقد با خود عقد در تضاد است و اين تضاد موجب بطلان عقد و شرط خواهد بود. عدّه‌اي ديگر از شارحين مكاسب، شرط و عقد مذکور را صحيح اعلام كرده و براي اثبات اين عقيده گفته‌اند: «انشاء فسخ همان اراده‌ی طرفين هنگام انشاي شرط ضمن عقد است. بنابراین ردّ ثمن، سبب فسخ نیست. سبب فسخ در ضمن قرارداد توافق شده است و در ثمن، شرط اصول انفساخ است» (مامقاني،60؛ شهيدي،30).به نظر می‌رسد شرط انفساخ عقد با ردّ ثمن ممکن است بدون هیچ‌یک از دو ایراد مذکور در ضمن عقد گنجانده شود. اوّلاً؛ با اندراج شرط انفساخ در ضمن عقد، دیگر نمی‌توان گفت: مفهوم انفساخ هیچ‌گاه انشاء نشده است، منتهی انشاء آن به صورت ضمنی (در ضمن عقد) صورت گرفته است. ثانیاً؛ در لحظه‌ی انشاء عقد فقط عقد به صورت منجّز انشاء می‌شود و انشاء انفساخ با تحلیلی که گذشت، معلّق بوده و منوط به ردّ ثمن در آینده می‌باشد. بنابراین تناقض و سببیّت موجودی برای انعدام خودش لازم نخواهد آمد. صرف‌نظر از امکان تصوّر این پدیده در مقام ثبوت، از نظر مقام اثبات هم می‌توان گفت: اصل صحّت و عموم «أوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» دلالت بر صحّت اين‌گونه عقد دارد؛ لکن براي تحقّق انشاء فسخ، دليلي وجود ندارد كه حتماً انشاي فسخ، مستقل باشد. هيچ مانعي وجود ندارد كه انشاي عقد و فسخ همزمان باشند. امّا در مورد پاسخ به تضادّ عقد و شرط بايد گفت: درست است كه انشاي عقد و شرط همزمان بوده، ليكن ماهيّت و اثر شرعي آن‌ها در دو زمان متفاوت است؛ به محض انشاء عقد، اثر شرعي آن هم واقع مي‌شود ولي شرط به صورت تعليق در منشاء پس از حصول معلّقٌ عليه واقع مي‌شود. به عبارت ديگر، آن‌چه طرفين انشاء مي‌كنند عقدي است كه بلافاصله محقّق و پس از مدّتي در صورت ردّ ثمن منفسخ و الّا باقي مانده و قطعي مي‌شود. تضادّ بين عقد و شرط وقتي است كه اثر شرعي هر دو، همزمان بوده باشد. (شيخ انصاري،3/342) در خصوص لزوم وجود سبب برای فسخ باید گفت: هر عمل حقوقی که به صورت شرط نتيجه در ضمن عقدی شرط شود، نفس اشتراط برای تحقّق شرط نتیجه كافي است، اگر دليل خاصّ شرعي مبني بر سببیّت خاصّ شرعي (مثل زوجيّت و طلاق) وجود نداشته باشد، چنین شرطی شرط مخالف كتاب و سنّت نیز نخواهد بود؛ زيرا وقتي كه شرط جزئي از عقد باشد، دليل شرعي وفاء به عقود كفايت مي‌كند و موافق حكم قرآن است. بنابراين شروط نتيجه تا زماني‌كه دانسته نشده كه شارع به سبب خاص اناطه كرده، به نفس اشتراط انشاء می‌شوند. (خوئي، 229) البتّه خود اشتراط بايد در دايره‌ی حركت اراده قرار گرفته و مورد انشاء عام قرار گرفته باشد، والّا شرطي محقّق نشده است. گفتار چهارم) شرايط ثمن شكّي نيست كه در بيع شرط، جعل خيار به ردّ ثمن است. ثمن ممکن است، کلّی یا عین معیّن باشد و هر کدام ویژگی خاصّ خود را دارد.وجه اوّل) ثمن کلّی فی الذّمّه: ثمن گاهي كلّي في‌الذّمّه (كه قبل از بيع بر ذمّه‌ی بايع بوده) وگاهي نيز كلّي در نزد مشتري است. امّا صورت اوّل، مثلاً اگر خريدار از فروشنده ده ميليون تومان طلبكار باشد؛ فروشنده ملكي را به بيع خيار به طلبكار بفروشد، در اين جا به نظر برخي از فقها اشتراط خيار به ردّ ثمن معقول نیست، زیرا با انعقاد بيع، دين ساقط مي‌شود (خوئي، 229). به نظر مي‌رسد اين عقيده قابل نقد است؛ زيرا اشتراط خيار به ردّ ثمن خود مصداق يك شرط است و همان‌طور كه در آغاز سخن گفته شد، قيد ردّ ثمن به خودي خود خصوصيتي ندارد كه فقط ردّ ثمن را براي جعل خيار شرط انحصاري بدانيم، طرفين مي‌توانند هر قيد ديگري را هم ذكر كنند، مثلاً عدم حضور در دفترخانه اسناد رسمي يا برگشت خوردن چك ثمن معامله از بانك، همان‌طور كه در حال حاضر در معاملات املاك اين شروط ذكر شده و دادگاه‌ها هم عمل به اين شروط را لازم الوفاء مي‌دانند. از طرفي نيز، بيع مال به دين موجب سقوط مستقیم دين نيست، بلكه به قول فقهاء ثمن معامله در ملكيّت فروشنده وارد و سپس به سبب تهاتر با دين قبلي ساقط مي‌شود و همين اندازه براي تمليك و تملك و اشتراط ردّ آن كفايت مي‌كند. (شهيد ثاني، 3/417) علاوه بر این ممکن است در همین فرض، ردّ مثل ثمن، شرط انفساخ بیع قرار گیرد. امّا اگر ثمن معامله در نزد مشتري باشد حال چه كلّي باشد يا شخصي (عين معيّن) يا اين‌كه در ذمّه‌ی شخص ثالث باشد، در دو فرض قابل بررسي است؛‌ قبل از قبض و بعد از آن. امّا اگر قبل از قبض باشد ممكن است شخصي (عين معيّن) باشد يا كلّي. در اين صورت، به هر حال امكان جعل خيار وجود دارد چون كه متفاهم عرفي اين است كه ثمن توسط مشتري دریافت شود و قبل از قبض خود اين شرط حاصل شده و جعل شرط براي آن بلااشكال به نظر مي‌رسد.در صورت خودداري مشتري از پرداخت ثمن معامله آيا بعد از انقضاء مدّت، حقّ خيار براي بايع باقي است يا خير؟ مثلاً مدّت خيار سه ماه ذكر شده و مشتري هنوز ثمن را به بايع نداده، در این صورت آيا حقّ فسخ باقي است يا خير؟‌ در اين جا دو عقيده قابل بررسي است:1- لزوم بيع و از بين رفتن حقّ خيار شرط: چون كه بنابر قاعده‌ی اصالة اللّزوم، جعل خيار پديده‌اي استثنائي و خلاف اصل است، با تعیین مدّت و ترديد در بقاء خيار بايد به اصل لزوم قرارداد توسّل جست و دیگر حقّ فسخ وجود ندارد. مضافاً اين‌كه حقّ خيار براي مدّت معيّن بوده و فروشنده مي‌توانسته با توجه به بقاء يد مشتري بر ثمن و حصول خود به خودي شرط، معامله را فسخ كند.2- عدم لزوم بيع و بقاء حقّ خیار: از آن جا كه اشتراط ردّ ثمن متوقّف بر تحقّق قبض بوده و ردّ ثمن بدون قبض، بي‌مفهوم است‌، بنابراين اگر شرط حاصل نشود، بيع هم لازم نمي‌گردد. به نظر می‌رسد بر حسب متفاهم عرفی ردّ خود ثمن موضوعيت ندارد بلكه وصول آن به مشتري هدف اصلي است، مادام كه ثمن توسّط بايع قبض نشده باشد، تا پايان مدّت معيّن، مشروطٌ له حقّ فسخ معامله را دارد (همان‌جا، 230) از طرفی، سبب فسخ معامله كه ردّ ثمن باشد، به خاطر عدم تأديه، كماكان براي فروشنده محفوظ است. پس از پايان مدّت، ديگر بايع حقّ فسخ ندارد چون كه مدّت جعل خيار سپري شده است. بنابراين قبل از انقضاء مدّت خيار، عدم قبض ثمن همان فايده‌ی ردّ ثمن را دارد، امّا بعد از انقضاء مدّت به اعتقاد بعضی فقیهان نظیر محقّق خوئی مي‌توان گفت: حقّ فسخ براي بايع به عنوان خيار تخلّف شرط وجود دارد. ليكن اين عقيده قابل نقد است؛ چون كه تأخير ثمن خيار خاصّ خود (خيار تأخير ثمن) را دارد و تابع خيار تخلّف شرط نمي‌شود. خيار تأخير ثمن هم ناظر به بيع حال بوده و ظرف سه روز بايع حقّ فسخ را دارد، بنابراين اگر بايع پس از سه روز بيع را فسخ نكرد، عقد بيع قطعي مي‌شود.وجه دوّم) عین معیّن: اگر ثمن معامله عين معيّن باشد چهار فرض قابل بررسي است (شیخ انصاری، 5/132):1- بايع بر مشتري شرط خيار به ردّ عين ثمن مي‌كند.2- بايع بر مشتري شرط ثبوت خيار به ردّ عین ثمن در صورت وجود و بدل آن در صورت تلف مي‌نمايد.3- شرط خيار به ردّ مثل ثمن مي‌شود؛ خواه عين ثمن موجود باشد يا خير.4- شرط جعل خيار ردّ ثمن به صورت مطلق در توافق طرفين مي‌آيد و طرفين در مورد بدل آن سكوت مي‌كنند.در وجه اوّل، شبهه‌اي در جعل خيار به ردّ عين ثمن وجود ندارد و با تلف ثمن معیّن حقّ فسخ هم ساقط و به لحاظ عدم امكان ردّ ثمن، بيع لزوم پيدا مي‌كند. وجه دوّم هم روشن است و جعل خيار تابع شرط است و شرط هم صحيح است. در این صورت چنان‌چه عین ثمن موجود باشد بایع می‌تواند با ردّ عین ثمن عقد را فسخ نماید و چنان‌چه ثمن معیّن تلف شده باشد با ردّ مثل آن، بیع منفسخ یا قابل فسخ می‌گردد.وجه سوّم)يعني ردّ بدل بدون عين: این وجه‌ مورد اشكال قرار گرفته است، زیرا قانون فسخ اقتضاء مي‌كند كه هر يك از عوض و معوّض به صاحبش برگردد (شیخ انصاری، 5 /132) محقّق خوئي در پاسخ اين اشكال گفته‌اند: «با فسخ معامله دو عمل حقوقي انجام مي‌شود، يكي فسخ معامله و ديگري مبادله ثمن و مثل آن به موجب يك توافق جديد و مبادله مال با مال هم فاقد اشكال است. اين معامله از معاملات مشروع در شريعت مقدّس اسلام است. يعني انشاء معامله منحل به سه عمل حقوقي است: اصل بيع، جعل خيار و معاوضه ثمن با مثل آن.» (خويي، 6/231) در مورد وجه چهارم نيز از آن جا که قصد واقعي بايع استرداد مالش مي‌باشد و نخواسته مبيع برای همیشه از مالكيّتش خارج شود، مقتضای جمع بين دو حق آن است که در صورت تلف عين، با ردّ بدل هم فسخ محقّق شود و تلف اصل ثمن مانع از اين حق، فسخ نمي‌شود. از طرفي هم اطلاق شرط ناظر به عين ثمن است؛ لذا با وجود بقاء عين، بايع نمي‌تواند بدل ثمن را ردّ كند. گفتار پنجم) سقوط حقّ فسخ 1- انقضاء مدّت:شكلي نيست كه حقّ خيار تا پايان مدّت اعتبار دارد و اگر مدّت سپري شود، حقّ فسخ از بين رفته و عقد بيع، لازم مي‌شود. بنابراين اگر در ظرف اين مدّت ثمن معامله ردّ نشود، حقّ فسخ هم محقّق نمي‌شود؛ چون ردّ ثمن، مقدّمه‌ی فسخ معامله است و حتّي مي‌گويند: فسخ به نفس ردّ ثمن حاصل مي‌شود و در نتيجه، فسخ لفظي بدون ردّ ثمن نيز مؤثّر نخواهد بود. حال اگر بايع ثمن را ردّ كند و بعد از انقضاء مدّت معلوم شود كه ثمن ردّ شده غير از جنس آن ثمن اصلي بوده فسخ مؤثّر نخواهد بود. سؤال ديگر اين‌كه، اگر معلوم شود كه ثمن معيوب بوده آيا فسخ مؤثّر است يا خير؟ قول صحيح و اقوي اين است كه اقتضاي فسخ انصراف به ردّ عوضين صحيح و سالم است؛ امّا در مورد ثمن عين معيّن، اگر مشتري به ثمن معيوب رضايت دهد كه سخني نيست. اما اگر رضايت ندهد ردّ ثمن به ردّ فرد صحيح انصراف دارد در مورد ثمن كلّي هم بايد گفت كه با ردّ عين معيوب در واقع تسليم محقّق نشده است و تا زماني بايع نوع صحيح را تسليم نكند ردّ ثمن تحقق نمي‌یابد. اين‌جا ردّ فرد معيوب عمل به شرط تلقّي نمي‌شود.2- اسقاط:حقّ خيار حقّی مالي است و مانند سایر حقوق مالی با اسقاط ساقط مي‌شود. علّامه در تذكره مي‌گويد كه خيار شرط و حيوان را نمي‌توان اسقاط كرد؛ چون اين ‌دو پس از عقد ايجاد مي‌شوند و ضمن عقد قابل اسقاط نخواهند بود «اسقاط مالم یجب» (به نقل از شیخ انصاری، 5/135) در پاسخ گفته شده كه اين‌جا سبب فسخ هنگام عقد موجود است و اسقاط فسخ ولو با وجود سبب فسخ ممكن است(خویی، 236).تصرفدرثمن معيّن: اگر چه معروف در بين فقهای امامیه سقوط خيار با تصرّف در ثمن است، ليكن با توجّه به هدف از شرط خیار، در حالت عادی تصرّف بایع در ثمن موجب سقوط خیار او نیست و مورد توافق طرفین بوده است. لذا گروهی از فقیهان نظیر محقّق اردبيلي و صاحب كفايه (محقّق سبزواري) نيز به عدم سقوط حقّ فسخ نظر داده‌اند. چون بين حقّ فسخ و تصرّفات بایع منافات وجود ندارد. البتّه هر تصرّفي كه حكايت از عدول مشروطٌ له از حقّ خيار نمايد موجب اسقاط حقّ‌خيار است(شیخ انصاری، 5/ 9 و 135). گفتار ششم) مطالعه‌ی تطبیقی شرط فاسخ در حقوق کشورهای دیگر کاملاً متفاوت است. حقوق عرفی جدید بر اساس عقاید و اندیشه‌های عمل‌گرایانه و رعایت منافع اقتصادی و سود و مصلحت طرفین معامله است. در معاملات تجاری قانون‌گذاران عرفی درصدد بر آمده‌اند، روابط طرفین را بر اساس ضمانت اجراهای عملی و معقول تضمین کنند و اصل تساوی سلاح‌ها و ابزارها را برای طرفین فراهم سازند تا تعادل در تعهدّات طرفین برقرار گردد. به همین خاطر در معاملات تجاری، تعهّدات در مقابل همدیگر قرار دارند. اگر یک طرف تعهد خود را نقض کرد، طرف دیگر نیز باید امکان خودداری از عمل به آن را داشته باشد. در نتیجه، چون از برای فروشنده در صورت عدم پرداخت ثمن حال یا مؤجّل یا اقساطی قائل شده‌اند، ذکر شرط فاسخ به اندازه‌ی نظام حقوقی کشورمان اهمّیّت ندارد. در این جا از باب مطالعه تطبیقی نظام‌های حقوقی زیر به طور مختصر مورد بررسی قرار می‌گیرند: الف- فقه اهل سنّت :خیار اشتراط به طور کلّی در برخی منابع فقه اهل سنّت مورد بحث قرار گرفته است.1– منابع فقه حنفی و مالکی شرط خیار زائد بر سه روز را نمی‌پذیرند. در صورت ذکر شرط خیار افزون بر سه روز (مثلاً یک‌ماه) من له‌الخیار اگر ظرف سه روز آن را تنفیذ کرد عقد، لازم می‌شود و الّا بیع فاسد است. آن‌ها می‌گویند: شرط خیار با طبیعت بیع و عقد لازم منافات دارد و مانع لزوم عقد می‌شود. شرط خیار، شرط غرری است و معلوم نیست پس از مدّت طولانی مبیع و قیمت آن‌چه خواهد شد و در ضمن طبق حدیث نبوی (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم)، مقدار شرعی خیارات سه روز است و شرط صاحب شریعت بر شرط بایع و مشتری مقدّم است. شرط خیار مانع مالکیّت است، مثلاً در خیار مختص به بایع، مبیع از مالکیّت بایع خارج نمی‌شود و ثمن هم در مالکیّت او وارد نمی‌شود؛ امّا ثمن از مالکیّت مشتری خارج ولی مبیع در مالکیّت او وارد نمی‌شود؛ لأنّه البیع بات علیه. امّا ثمن هر چند از مالکیّت او خارج شده ولی در مالکیّت بایع هم وارد نمی‌شود! به هر صورت، چون شرط خیار پذیرفته نشده به طریق اولی، شرط فاسخ نیز پذیرفته نشده است (شیبانی، 5/23، سرخسی، 15/348؛ الحصفکی،4/568؛ شهاب‌الدّین احمد بن ادریس القراضی، 23و24؛ ابوبکر کاسانی، 12/145).2– فقه شافعی و حنبلی خیار شرط را جایز و بیع را مفید تملّک می‌دانند و خیار، مانع مالکیّت نیست. زیرا اوّلاً: حدیث نبوی «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا الّا البیع الخیار.» صاحب شریعت صراحتاً بیع خیاری را پیش‌بینی کرده است؛ به علاوه، طبق قاعده «المسلمون عند شروطهم» دلالت بر صحّت خیار شرط دارد. احمد حنبل شرط خیار را حتّی در نکاح جایز می‌داند. ابن تیمیّه استدلال می‌کند که عقد در شرط و فسوخ از باب احکام نیستند بلکه افعال معمولی هستند و اصل در آن‌ها عدم تحریم است (و قد فصّل لکم ما حرّم علیکم) چیزی که حرام نباشد فاسد هم نیست و هر چیزی که فاسد نباشد صحیح است، آن‌چه حرام نیست، وفای به آن واجب است؛ چون عقلاء هم آن را واجب می‌دانند، پس واجب عقلی است. در عقود نیز اصل و مبنا رضایت متعاقدین است. در نتیجه، عقد تابع آن چیزی است که در قرارداد بر خود واجب کرده‌اند (ابن تیمیّه الحرانی،3/80؛ محمّد بن ادریس شافعی، 3/4؛ ابن النّجیم،1/702). بر اساس قاعده کلّی «المسلمون عند شروطهم» شرط فاسخ با مبانی فقهی اهل‌سنّت هم موافقت دارد. ابن قدامه در خصوص شرط فاسخ، دو مطلب بیان کرده است: یکی در خصوص بیع شرط که به موجب آن فروشنده برخریدار شرط می‌کند با استرداد ثمن بیع فسخ شود. اصل شرط فاسخ چنان‌چه به قصد حیله برای ربا نباشد ایرادی ندارد. (ابن قدامه، 4/116) امّا در خصوص اثر شرط فاسخ که آیا در ثمن موجب فسخ است یا شرط ضمن عقد تحلیلی اراده نمی‌دهد ولی در جای دیگر در خصوص شرط نقد‌شدن ثمن معامله می‌نویسد: «فإنّ قال بعتک أن تنقدنی الثّمن الی الثّلاث أو مدّة معلومة و إلّا فلابیع بیننا، فالبیع صحیح. نصّ علیه ابوحنیفه، الثّوری، اسحاق، محمّد بن الحسن، ابوثور، شافعی و الزّفر ... » شافعی می‌گوید: تعلیق فسخ بیع، غرر است؛ زیرا رفع عقد بر امری حادث در مدّت، موجب خیار معلّق می‌شود. صاحب مغنی در پاسخ می‌گوید: همان‌طور که شرط خیار به طورکلّی جایز است؛ چنین شرطی نیز صحیح است. هم‌چنان که در بیع صرف، عدم تحویل مبیع موجب انفساخ می‌شود؛ در این نوع قرارداد نیز عدم تحویل ثمن موجب انفساخ می‌شود. یعنی بیع با شرط فاسخ یک نوع بیع همچون بیع صرف است[9]. با جمع بندی عقاید فقهی مادّه‌ی 313 مجله الاحکام العدلیه می‌گوید: ممکن است شرط شود در صورت عدم پرداخت ثمن در مدّت مقرّر بیع در بین نخواهد (فلا بیع) و این را خیار نقد گویند. (نجیب هواوینی، 1/60) ب- کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین : به موجب اصل 25 کنوانسیون، نقص اساسی موجب فسخ قرارداد و رهایی فروشنده از تعهّدات قراردادی می‌شود و از شرایط فسخ قرارداد و مطالبه‌ی خسارت محسوب می‌شود. ملاک نقص اساسی ورود خسارت (ضرر است) البتّه خسارت[10]نه به معنای خسارت واقعی بلکه در معنای موسّع آن (خسارت حقوقی) است یعنی از دست دادن هر چیزی که یک نفر حق دارد و انجام دادن هر کاری که یک نفر حق ندارد آن را انجام دهد (داراب پور،2/20) مشتری نیز حق ندارد که از پرداخت ثمن معامله خودداری نماید، زیرا فروشنده را از آن‌چه استحقاق دارد محروم می‌سازد. به موجب مادّه‌ی 26، برای فسخ قرارداد ارسال اعلامیّه فسخ[11]لازم است. بنابراین چنان‌چه بتوان این اعلامیّه را به موجب قرارداد حذف نمود و بتوان به موجب قرارداد شرط انفساخ پیش‌بینی نمود، می‌توان گفت: شرط انفساخ در کنوانسیون پذیرفته شده است. قواعد فسخ در موادّ 49 و 64 آمده است. مادّه‌ی 64 ناظر به فسخ ناشی از عدم پرداخت ثمن معامله و اصرار بر عدم پرداخت در مهلت اضافی است. بر اساس این مقرّره، قصور خریدار از پرداخت ثمن معامله موجب حقّ فسخ برای فروشنده است. البتّه اعمال حقّ فسخ باید اعلام شود. به هرحال سیستم کنوانسیون به گونه‌ای است که نقض قرارداد (و از جمله قصور در پرداخت ثمن) موجب اعمال و ایجاد حقّ فسخ و مطالبه‌ی خسارات برای فروشنده خواهد شد. این مقرّرات فروشنده را تا حدود زیادی از پیش‌بینی شرط انفساخ بی‌نیاز می‌سازد. هرچند که صرف نقض قرارداد موجب فسخ خود به خودی قرارداد نمی‌شود، با این وجود، بر اساس مادّه‌ی 6 کنوانسیون[12]، طرفین قرارداد می‌توانند برخلاف مقرّرات کنوانسیون توافق نمایند و از جمله می‌توانند توافق کنند که عدم پرداخت ثمن معامله در تاریخ مقرّر موجب فسخ خود به خودی قرارداد می‌شود. (همان‌جا، 343) ناگفته نماند حقّ فسخ ناشی از نقض قرارداد، مانع از مطالبه‌ی اجرای عینی قرارداد نخواهد شد. ج- حقوق فرانسه:  شرط فاسخ به موجب مادّه‌ی 1234 قانون مدنی فرانسه به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهّد آمده است. در واقع، شرط فاسخ به موجب این مادّه در ردیف اقاله ذکر شده و به نظر می‌رسد، قانون‌گذار فرانسه همچون وجه پنجم اقوال فقهی، تراضی بر تفاسخ را نوعی اقاله‌ی معلّق دانسته است. با این تفاوت که در حقوق فرانسه فسخ موجب بطلان قرارداد می‌شود؛ امّا در فقه اسلامی موجب انحلال آن. در حقوق این کشور فسخ قضایی و توافقی هر دو وجود دارد و بدین وسیله، حقوق فروشنده در برابر خریدار تأمین شده است.اوّل- فسخ قضایی:برخلاف مقرّرات کنوانسیون که حقّ فسخ توسط فروشنده از طریق اعلام فسخ اعمال می‌شود و اراده‌ی فروشنده برای اعمال فسخ کفایت می‌نماید، در حقوق فرانسه فروشنده باید اعمال حق را از دادگاه تقاضا نماید. مادّه‌ی 1654 قانون مدنی فرانسه بیان می‌دارد: «اگر مشتری ثمن معامله را نپردازد، فروشنده می‌تواند تقاضای فسخ بیع را بنماید.» مفسّران قانون مدنی فرانسه می‌گویند: شرایط و آثار فسخ تابع مادّه‌ی 1184 آن قانون است. مادّه‌ی 1184 قواعد عمومی فسخ ناشی از نقض را بیان داشته و عدم پرداخت ثمن معامله زمانی موجب فسخ می‌شود که قاضی بررسی نماید،‌ نپرداختن ثمن معامله به درجه‌ای از اهمّیّت است‌که اقتضای فسخ قرارداد را می‌نماید (Dalloz,105ed edition, p1136).بر اساس مادّه‌ی 4 مزبور در قراردادهای دو تعهّدی، طبق اصل وابستگی متقابل تعهّدات، اگر یک طرف تعهّداتش را انجام ندهد، برای طرف مقابل حقّ فسخ به وجود می‌آید. بر اساس حقوق رم فسخ در نتیجه‌ی عدم اجرای قراداد به وجود نمی‌آید، مگر این‌که فروشنده آن‌را به صورت یک شرط صریح فاسخ در قرارداد پیش‌بینی کرده باشد. بر اساس آن، یک فسخ خود به خودی بر اساس اراده طرفین به وجود می‌آید. صدر مادّه‌ی 1184، شرط فاسخ را به عنوان شرط ضمنی در قراردادهای دو تعهّدی انگاشته است. برخی نویسندگان می‌گویند: «فسخ عبارت است از اراده‌ی مفروض طرفین[13]» که گاهی توسّل به دادگاه نیز ضرورت دارد. برخی دیگر می‌گویند: مبنای فسخ را باید در اندیشه‌ی جبران عادلانه خسارات جست و جو کرد، زیرا طلبکار ممکن است به خاطر ناتوانی خریدار (ورشکستگی) نتواند عین قرارداد را اجرا نماید. سرانجام، نویسندگان دیگر مبنای فسخ را در مفهوم سبب توجیه کرده‌اند. بر این اساس، عقد دو تعهّدی حاوی ویژگی وابستگی متقابل تعهّدات است. اگر یک طرف به تعهّدات خود عمل ننماید، طرف دیگر نیز تعهّدی برای اجرای قرارداد ندارد(Y vaine Buffelan, PP 248-249) . دوّم- فسخ توافقی: طرفین می‌توانند به موجب قرارداد، فسخ خود به خودی (شرط فاسخ) را قید نمایند. حال آیا اعمال و اجرای این حق موکول به مطالبه از بدهکار است یا خیر؟ شکل‌گرایی حقوقی در اندیشه‌ی حقوقی مطالبه‌ی حق را مورد تأکید قرار داده است. رویّه‌ی قضایی فرانسه نیز بر همین اساس است. به طور کلّی بر اساس مادّه‌ی 1134قانون مدنی فرانسه، قراردادها برای طرفین جایگزین قانون است.[14]در نتیجه، شروط قراردادی و از جمله شرط انفساخ در قرارداد قابل پیش بینی است.د - حقوق مصر: فسخ در حقوق مدنی مصر بر دو نوع فسخ قضایی و توافقی تقسیم شده است.1- فسخ قضایی:چنانچه مشتری به تعهّد خود در پرداخت ثمن معامله در موعد مقرّر عمل ننماید، بایع می‌تواند طبق قواعد کلّی دعوای فسخ را در دادگاه مطرح سازد. این نوع فسخ را از این روی فسخ قضایی گفته‌اند که موکول به تصمیم دادگاه است (و نه توافق طرفین). بر اساس مادّه‌ی610 قانون مدنی، در بیع اموال غیر منقول چنان‌چه مشتری، ثمن معامله را نپردازد و بیم از دست‌دادن ثمن و مبیع باشد، فسخ، فوریت دارد. امّا چنان‌چه چنین خطری نباشد، قاضی به خریدار مهلتی می‌دهد و پس از آن حکم به فسخ معامله صادر می‌کند. در دعوی فسخ تفاوتی ندارد که تمام ثمن یا بخشی از آن پرداخت نشده باشد. چنان‌چه بایع بر مشتری شرط نموده باشد که حقّ تصرّف و عقود ناقله تا پایان اقساط را ندارد، این شرط فاسخ است (و نه واقف) به این معنی که مشتری می‌تواند برخلاف شرط، عقود ناقله منعقد سازد؛ امّا تصرّفات معلّق بر ایفاء ثمن است. چنان‌چه عدم پرداخت بایع می‌تواند عقد اصلی و به تبع آن، ‌ قرارداد تبعی و تصرّفات ناقله‌ی بعدی را فسخ نماید. (سنهوری عبدالرّزاق، 1/815). بر اساس مادّه‌ی 746 قانون مدنی مصر چنان‌چه بدهکار به تعهّد خود عمل ننماید و یکی از اقساط ثمن را نپردازد، فروشنده حقّ فسخ قراداد را دارد. برخی معتقدند که بر اساس مادّه‌ی 1978 قانون مدنی فرانسه در بیع اقساط حقّ فسخ وجود ندارد (همان‌جا، 816).امّا براساس اندیشه‌ی حقوقی جدید، حکم مادّه‌ی 1978، استثنایی است و شرط فاسخ مادّه‌ی 1384 پابرفسخ قضایی، اثر قهقرایی از تاریخ عقد دارد و نه از تاریخ فسخ (مادّه‌ی160 قانون مدنی) (اذا فسخ العقد اعید المتعاقدین الی حاله الّتی کانا علیها قبل العقد)2– فسخ توافقی :بر اساس مادّه‌ی 158 قانون مدنی مصر، طرفین می‌توانند توافق نمایند که در صورت نقض قرارداد، بدون نیاز به حکم دادگاه فسخ شود. توافق طرفین می‌تواند سه چهره مختلف داشته باشد(همان‌جا،830 - 835).اوّل:طرفین توافق می‌نمایند که در صورت عدم پرداخت ثمن، معامله فسخ است. اطلاق این شرط مستلزم اخطار قانونی و حکم دادگاه است و حکم دادگاه جنبه‌ی انشاء دارد نه کاشف از فسخ. به موجب رویه‌ی قضایی، تقدیم دادخواست به منزله‌ی اعلام فسخ است امّا چنان‌چه قبل از آن، اظهارنامه، ارسال شده باشد، قاضی با قطعیّت بیشتری حکم به فسخ می‌دهد و به خریدار مهلت داده نمی‌شود.دوّم:طرفین توافق می‌نمایند که فسخ بدون لزوم مراجعه به دادگاه است این توافق یک درجه قوی‌تر است؛ امّا ضرورت دارد که فروشنده از طریق اظهارنامه، فسخ را اعلان نماید؛ چنان‌چه در مورد تحقّق فسخ اختلاف باشد، حکم دادگاه کاشف از فسخ است و انشاء فسخ محسوب نمی‌شود.سوّم:طرفین توافق می‌نمایند به صرف عدم پرداخت ثمن بدون نیاز به اخطار و حکم دادگاه، قرارداد منفسخ است. در این صورت نیز در صورت اختلاف حکم دادگاه کاشف از فسخ است. هـ - حقوق ایران: در نظام حقوقی ایران، بیع، عقدی تملیکی است. فسخ قضایی در حقوق ایران وجود ندارد و حکم دادگاه همیشه کاشف از فسخ است. اصل لزوم و تملیکی بودن چنان بر نظام معاملات سایه افکنده است که فرصتی برای فروشنده در برابر خریدار متخلّف وجود ندارد. خیار تأخیر ثمن ناظر به بیع حال است و در بیع مؤجّل کاربردی ندارد؛ در حالی‌که مشکل رایج جامعه، تخلّفات خریدار در معاملات مدّت‌دار و اقساطی است. از این‌رو، اندراج شرط فاسخ در معاملات مؤجّل بسیار مهم است. حقوق‌دانان در خصوص ماهیّت این شرط تحلیل‌های قابل توجّهی نموده اند. به طور خلاصه می‌توان چکیده‌ی عقاید حقوق‌دانان را چنین جمع بندی نمود:1– برخلاف حقوق فرانسه که شرط فاسخ تعلیق بطلان عقد و کان لم یکن شدن آثار عقد پس از حدوث معلّقٌ‌علیه است؛ در حقوق ایران تعلیق بطلان مبنای فقهی و حقوقی ندارد و آنچه مورد نظر فقیهان و حقوق‌دانان است تعلیق انحلال عقد است؛ نه تعلیق بطلان(شهیدی،32).2– برخی حقوق‌دانان نهاد شرط فاسخ را یک نهاد جداگانه دانسته‌اند که باید بر طبق قواعد کلّی و طبیعت عقد سنجیده شود. هرجا اقاله در انحلال عقد مؤثّر است شرط انفساخ نیز مؤثّر است. (کاتوزیان، 5/161؛ جعفری لنگرودی، 3/130) البتّه همین حقوق‌دان معتقد است، اگر شرط انفساخ منوط به وقوع حادثه‌ای باشد که در اختیار یکی از دو طرف است به خیار شرط بسیار نزدیک می شود.3– شرط فاسخ ساخته تراضی دو طرف است. یعنی فسخ، موضوع تراضی قرار می‌گیرد و طبق اصول حاکم بر قانون مدنی و اصل حاکمیّت اراده‌ی آثار شرط وابسته به تراضی و حرکت اراده طرفین است در نتیجه، شرط فاسخ هرچند آثار آن در نتیجه‌ی تخلّف از شرط حاصل می‌شود؛ امّا همان‌طور که می‌دانیم، تخلّف از شرط تابع قانون است و نه اراده‌ی طرفین و طبق قانون (مادّه‌ی 239 قانون مدنی) تخلّف از شرط تنها در صورتی موجب فسخ می‌شود که امکان الزام به قرارداد وجود نداشته باشد و حتّی فسخ مزبور نیز به حکم قانون است و نه قرارداد. بنابراین شرط فاسخ حاصل خیار شرط است و نه تخلّف شرط.4– درخصوص عقد صلح برخی حقوق‌دانان معتقدند چون برابر مادّه‌ی760 قانون مدنی صلح تنها در موارد فسخ به خیار حاصل می‌شود. بنابراین مشمول تعلیق انفساخ نمی شود. (شهیدی، همان‌جا، 3) امّا همان‌طور که گفته شد، شرط فاسخ خود نوعی فسخ به خیار است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و اثر آن معلّق بر وقوع حادثه‌ای می‌شود.5- شرط فاسخ از توابع خیار شرط (مادّه‌ی 399 قانون مدنی) است. با این تفاوت که انشاء خیار در ضمن عقد و تحقّق آن منوط به تخلّف خریدار است. این تفاوت، شرط فاسخ را به مقرّرات خیار تخلّف شرط نزدیک می‌سازد (موادّ 444 و234 الی 235 قانون مدنی). از طرفی، مقرّرات بیع شرط (موادّ 468 الی 463 قانون مدنی) ظرف مناسبی برای شرط فاسخ است، با این تفاوت که شرط فسخ موکول به فعل مثبت خریدار یعنی استرداد ثمن است؛ امّا شرط فاسخ اعمّ از فعل مثبت و ناظر به فعل منفی خریدار همچون خودداری از پرداخت ثمن است. در شرط فاسخ در ضمن عقد بیع بر اساس مادّه‌ی 236 قانون مدنی از باب شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل و قانونی است. تعلیق شرط نتیجه به فعل یا ترک فعل بر اساس اطلاق مادّه‌ی 189 قانون مدنی در باب عقد معلّق قابل توجیه است. در خصوص تصرّفات ناقله‌ی مشتری در فاصله‌ی عقد و فسخ، ظاهراً براساس اندیشه‌ی تملیکی بودن عقد بیع و عدم اثر قهقرایی فسخ، نافذ است و بدین‌وسیله خریدار متخلّف می‌تواند با انتقال مبیع به غیر، اثر کاربردی شرط فاسخ یعنی استرداد مبیع را خنثی کند. به نظر می‌رسد چنان‌چه طرفین توافق نمایند که مشتری حقّ تصرّفات منافی با حقّ بایع را ندارد و حقّ فروش ملک را از خود سلب و ساقط کند، می‌توان گفت: تصرّفات ناقله به لحاظ تعارض با حقوق فروشنده، غیرنافذ است. طبق مادّه‌ی 460 قانون مدنی «در بیع شرط، خریدار نمی‌تواند در مبیع تصرّفات منافی خیار از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.» مقصود قانون‌گذار از جعل این مادّه این بوده است که درج چنین شرطی به دلالت التزام به منزله‌ی شرط تبانی مبنی بر سلب حقّ فروش مال توسّط خریدار است .نتیجه گیری و‌ پیشنهادها با بررسی مفهوم و آثار شرط فاسخ در ضمن عقد بیع و مشکلاتی که در نتیجه‌ی نقض قرارداد به نفع خریدار و به ضرر فروشنده به وجود می‌آید و موجب از دست رفتن مبیع و ثمن برای فروشنده می‌شود، راهکارهای زیر قابل پیشنهاد است:1– اندراج شرط فاسخ در فروش اقساطی ضرورت دارد و توصیه می‌شود در فرم‌های قراردادی، شرط فاسخ برای تأمین حقوق فروشنده مندرج شود.2– شرط فاسخ ضمن عقد، انشاء می‌شود و از نظر ماهیّت، مانند شروط ضمن عقد است. شرط با کیفیّت مورد بحث، شرط نتیجه محسوب می‌شود که حصول آن به صورت تعلیق در منشأ، مراعی به حصول واقعه‌ی معلّقٌ‌علیه است. این شرط به شرط خیار بیشتر از خیار تخلّف شرط شباهت دارد.3– شرط فاسخ با عقد تضاد ندارد؛ زیرا هر چند انشاء فسخ ضمن عقد است، امّا چون اثر شرعی آن محتمل و مراعی به واقعه‌ی مورد توافق است، اوّلاً؛ این اثر شرعی از عقد فاصله دارد ثانیاً؛ حصول معلّقٌ‌علیه احتمالی است مثلاً چه بسا خریدار ثمن معامله را بپردازد و فسخ قطعی نیست.4– علاقه و پیوند بین عقد و شرط به گونه‌ای است که غرض و قصد متعاملین، استمرار شرط در ضمن عقد است؛ بنابراین، شرط، موجب تقیید آثار عقد می‌شود، تصرّفات منافی خیار مشتری از قبیل عقود ناقله غیر نافذ است، زیرا:اوّلاً: بر خلاف قصد طرفین و توافق طرفین عمل شده است.ثانیاً: آثار توافق، محدود‌کردن حقّ تصرّفات خریدار است.ثالثاً: نقض قرارداد و به تبع آن، نقض شرط فاسخ، خلاف قاعده‌ی «المؤمنون عند شروطهم» و نقض شرط، حرام و مورد نهی شارع است. بنابراین اثر وضعی آن، بطلان عمل منهیٌ‌عنه است.رابعاً: شروط فاسخ موجب فقر سلطنت خریدار می‌شود و چون حقّ تصرّف ناقله نداشته است، عملش غیرنافذ است و در نتیجه، حصول شرط فاسخ موجب بطلان عقد تبعی منافی شروط است.5– گسترش و شیوع معضلات ناشی از تخلّف خریدار از پرداخت ثمن معامله از مسائل مستحدثه محسوب است، زیرا در زمان‌های گذشته، فروش اقساطی به اندازه‌ی امروزه رایج نبوده و وسیله و ابزار پرداخت اقساطی و معاملات طویل‌المدّت و امکان تضییع حقّ فروشنده چنین نبوده است. بنابراین لازم است علاوه بر شرط فاسخ، راهکارهای جدیدی از فقه اسلامی از نظام‌های حقوقی پیشرفته مانند: فسخ قضایی، توسعه خیار تأخیر ثمن به فروش اقساطی و تفسیر خیار تخلّف شرط به نپرداختن ثمن معامله بررسی شود.6– خودداری مشتری از پرداخت و اصرار بر عدم پرداخت ثمن معامله می‌تواند موجب فسخ معامله شود و محورهای تحقیقاتی زیر پیشنهاد می‌شود:اوّلاً: لزوم عقد بیع و تملیکی بودن آن، حکم اوّلیّه است. بنابراین چون جریان لزوم عقد بیع و تملیکی بودن آن موجب ضرر فروشنده و از دست دادن مبیع و ثمن می‌شود و لاضرر به معنای نفی جنس و نفی حکم ضرری است بر این اساس لزوم بیع رفع اثر می‌شود.ثانیاً: استقراء در نظام‌های حقوقی بناء عقلاء محسوب شود و بناء عقلا به عنوان یکی از مصادر تشریع حجّت است.ثالثاً: اصرار خریدار بر عدم پرداخت ثمن یک نوع تخلّف از شرط است و پرداخت ثمن در اقساط آن شروط تبانی است. بنابراین خیار تخلّف شرط ممکن است ثابت شود.رابعاً: انحصار خیار تأخیر ثمن در بیع حال چندان معقول و متناسب با مقتضیات زمان به نظر نمی‌رسد. زیرا امروزه خیار تأخیر ثمن در بیع حال چندان رایج نیست و بسیاری معاملات حتّی خریدهای ضروری روزانه از مغازه‌ها به صورت نسیه و با چک پایان ماه انجام می‌شود. مهلت سه روزه و بیع حال، مصداق عملی ندارد به طوری که در رویّه‌ی قضایی تاکنون خیار تأخیر ثمن کاربرد نداشته است. فهرست منابع قرآن کریم.[1].انصاري، مرتضی بن محمّد امین؛ (1415 ه.ق). مکاسب،کنگره‌ی جهانی بزرگداشت شیخ انصاری، چاپ اوّل، قم.[2].امامي، سيّد حسن؛ (1364 ه.ش). حقوق مدني، ج1، تهران، نشر اسلاميه.[3].ابن قدامه، (1972 م). المغنی و شرح الکبیر ابی الفرج، بیروت، دارالکتاب العربی.[4].القراضی، شهاب الدّین احمد بن ادریس؛ (1994 م). الذخیره، بیروت، نشر دارالفکر.[5].الحرانی، ابن تیمیه؛ (1408 ه). الفتاوی الکبری، ج3، بیروت، دارالکتب العلمیّه.[6].الحصفکی، (1386 ه.ق). الدرّ المختار، ج4، بیروت، دارالفکر.[7].ابن النّجیم،الأشباه و النظایر، ج 1، المکتبه الشّامله.[8].جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ (1388 ه.ش). الفارق، چاپ دوّم، ج 3،انتشارات گنج دانش[9].حرّعاملي، شيخ محمّد بن الحسن؛ (1409 ه.ق). تفصيل وسايل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه، قم، موسّسه‌ی آل البيت (علیهم السّلام).[10].حلّی، محمّد بن حسن بن یوسف اسدی؛ (1387 ه.ق). ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، با حاشیه‌ی سیّد‌ عبداللّه موسوی کرمانی (شیخ علی پناه اشتهاردی)(شیخ عبدالرّحیم بروجردی)، موسّسه‌ی اسماعیلیان.[11].حلّی، علّامه؛ (؟). تذکره الفقهاء، چاپ اوّل، قم، موسّسه‌ی آل البیت (علیهم السّلام).[12].خویی، سیّد ابوالقاسم؛ (؟). مصباح الفقانه، ج 6، موسّسه‌ی انصاريان.[13].داراب پور، مهراب؛ (1374 ه ش). تفسيري بر حقوق بيع بين الملل(هجده نفر از دانشمندان حقوق جهاني)، ج2، تهران، گنج دانش.[14].سبزواری، ملّامحمّد باقر؛ (؟). کفایه الاحکام، چاپ اوّل، ج 1، موسّسه رایانه‌ای علوم اسلامی.[15].سرخسی، محمّد بن احمد؛ (1324 ه.ق). المبسوط، ج 15، قاهره، مطبعه السّعاده.[16].سنهوری، عبدالرزاق؛الوسیط، ج 1، عقود معین.[17].شهیدی، مهدی؛ (1370 ه ش). سقوط تعهّدات، تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی.[18].شیبانی، محمّد بن حسن؛الأصل، ج5، کراچی، اداره قرآن و علوم اسلامی.[19].شافعی، محمّد بن ادریس؛ (1394 ه ). الام، ج 3، بیروت، دارالمعرفه.[20].طوسی، محمّد بن علی بن حمزه؛ (1408 ه.ق). الوسیله الی نیل الفضیله، مکتبة آیة اللّه المرعشی نجفی، تصحیح شیخ محمد حسون.[21].عاملی، جواد بن محمّد حسین؛ (1419 ه.ق). مفتاح الکرامه، ج 4، قم، دفتر انتشارات اسلامی مدرّسین.[22].عاملی، محمّد بن مکّی؛ (1417 ه.ق). الدّروس الشّرعیه،چاپ دوّم، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرسّین.[23].عاملی، زین الدّین علی بن احمد؛ (1414 ه.ق). حاشیه الارشاد، چاپ اوّل، ج 2، قم، دفتر تبلیغاتی اسلامی حوزه علمیّه قم.[24]. ----------، (1414 ه.ق). شرح اللمعه، بيروت، دارالتّراث.[25].عمیدی، سیّد عمیدالدّین؛ (1416 ه.ق). کنز الفواعد فی حل مشکلات القواعد، با تصحیح محی الدّین واعظی، ج 2، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه مدرّسین.[26].غروی نائینی، میرزا محمّدحسین بن عبدالرّحیم؛ (1373 ه.ق). منّیه الطّالب فی حاشیه المکاسب،ج 2، تهران، مکتبه المحمّدیه.[27].کرکی، (1414 ه.ق). جامع المقاصد، چاپ دوّم، ج4، موسّسه آل البیت (علیهم السّلام). [28].کاظمی تستری، شیخ اسداللّه؛ (؟). مقابس الانوار و نفائس الاسرار، موسّسه رایانه ای علوم اسلامی (جامعهی فقه اهل‌ بیت) کتابخانه نور.[29].کاسانی، ابوبکر؛بدائع الصّنائع فی ترتیب الشّرایع، ج12، المکتبه الشّامله.[30].کاتوزیان، ناصر؛ (1369 ه ش). قواعد عمومی قراردادها، ج 5، تهران، انتشارات به نشر.[31].مامقانی، عبداللّه بن محمّد حسن؛ (1345 ه.ق). نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، چاپخانه رضویه نجف اشرف. [32].مجاهد طباطبائی، سیّد محمّد؛ (؟). المناهل، موسّسه‌ی رایانه ای علوم اسلامی.[33].ميرزا، (1373 ه.ق).منيّة الطّالب،ج2، موسّسه‌ی رايانه اي علوم اسلامي.[34].نجفی، محمّد حسن؛ (؟). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تصحیح شیخ عباس قوچانی، چاپ هفتم، بیروت، داراحیاء التراث العربی.[35].نجیب هواوینی،مجله الاحکام العدلیه، ج 1، المکتبه الشّامله.[36].Dalloz, code civil, 105 ed edition, 2006.[37].Yvaine Buffelan, Lanore, Droit civil Deuxieme annee-6ed edition, Ar|mand Colin.[1]. نویسنده‌ی مسؤول: استادیار گروه حقوق دانشگاه لرستان Email:mohamadtaherkanani@yahoo.co.uk[2] . استادیار دانشگاه علوم قضایی3. برای نمونه خلاصه دو مورد از احکام قطعی دادگاه ها که خریدار ثمن معامله را علی‌رغم تأخیر حتّی در مرحله‌ی اجرای حکم نپرداخته ذکر می‌شود:الف) دادنامه شماره‌ی 8800128 مورّخ27/2/88 صادره از شعبه‌ی217 دادگاه عمومی حقوقی تهران: خریدار دیناری از ثمن معامله را پرداخت ننموده ولی دادخواست تقدیم و دادگاه حکم به الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع صادر و پس از قطعیّت حکم خریدار کماکان حاضر به پرداخت ثمن معامله نمی شود.ب) دادنامه شماره‌ی 354 مورّخ 22/4/87 صادره از شعبه 44دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن خریدار، الباقی ثمن معامله را پرداخت نکرده ولی دادخواست الزام به تنظیم سند و و تحویل مبیع و روزانه 50 هزار تومان وجه التزام تقدیم و حکم مزبور به نفع وی صادر و در مرحله اجرای حکم نیز ثمن معامله را پرداخت نکرده تا بتواند ازطریق وجه التزام مزبور ثمن معامله را به صفر برساند![4] . مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ سَعِيدِ بْنِ يَسَارٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع) إِنَّا نُخَالِطُ أُنَاساً مِنْ أَهْلِ السَّوَادِ وَ غَيْرِهِمْ فَنَبِيعُهُمْ وَ نَرْبَحُ عَلَيْهِمْ لِلْعَشَرَةِ اثْنَيْ عَشَرَ وَ الْعَشَرَةِ ثَلَاثَةَ عَشَرَ وَ نُؤَخِّرُ ذَلِكَ فِيمَا بَيْنَنَا وَ بَيْنَ السَّنَةِ وَ نَحْوِهَا وَ يَكْتُبُ لَنَا الرَّجُلُ عَلَى دَارِهِ أَوْ عَلَى أَرْضِهِ بِذَلِكَ الْمَالِ الَّذِي فِيهِ الْفَضْلُ الَّذِي أَخَذَ مِنَّا شِرَاءً قَدْ بَاعَ وَ قَبَضَ الثَّمَنَ مِنْهُ فَنَعِدُهُ إِنْ هُوَ جَاءَ بِالْمَالِ إِلَى وَقْتٍ بَيْنَنَا وَ بَيْنَهُ أَنْ نَرُدَّ عَلَيْهِ الشِّرَاءَ فَإِنْ جَاءَ الْوَقْتُ وَ لَمْ يَأْتِنَا بِالدَّرَاهِمِ فَهُوَ لَنَا فَمَا تَرَى فِي الشِّرَاءِ فَقَالَ أَرَى أَنَّهُ لَكَ إِنْ لَمْ يَفْعَلْ وَ إِنْ جَاءَ بِالْمَالِ لِلْوَقْتِ فَرُدَّ عَلَيْه[5] . در مورد اطلاق مادّه‌ی33 و 34 قانون ثبت كه به موجب آن كليّه‌ی معاملات با حقّ استرداد باطل دانسته شده، قانون‌گذار اندكي تندروي كرده كه كليّه اين معاملات را بيع ربوي و هدف متعاملين را هم فرار از قوانين آمره راجع به حرمت ربا دانسته است. شوراي نگهبان در نظريّه‌ی شماره‌ی 4898 مورّخ 19/9/1364 اين قانون را خلاف شرع دانسته، چون به نظر می‌رسد نمي‌توان گفت كه هدف تمام متعاملين بيع ربوي است و چه بسا اصلاً قصد بيع ربوي هم در ميان نباشد،‌ حال اگر در مواردي هم قصد واقعي آن‌ها معامله ربوي باشد، طبق صحيحه عبداللّه بن سنان از امام صادق (علیه السّلام) كه مي‌فرمايد «العقود تابعة للقصود» اگر معامله ربوي در قلمرو قصد انشاء متعاملين آمده باشد آن معامله باطل است, ليكن اگر در قلمرو حركت اراده و انشاء عقد نيامده باشد، در وقوع و صحّت معامله اثری ندارد.[6] . شیخ (ره) می گوید: «یجوز للبایع اشتراط الفسخ بردّ الثمن و کذا یجوز للمشتری اشتراط الفسخ بردّ المثمن».[7] . تعلیق نیز در اندیشه های فقهی مورد مناقشه است. حال بايد ديد كه آيا تعليق (يعني معلّق كردن اثر شرعي عمل حقوقي) صحيح است يا خير؟ دلايل بطلان عقد معلّق را اجماع و غير معقول بودن عقد معلّق در عالم خارج دانسته‌اند. در مورد مستحيل بودن تعليق در انشاء تردیدي وجود ندارد و خود انشاء تعليق پذير نيست، (چه در عقود و چه در ایقاعات) زیرا تنجيز با تعليق منافات دارد. علّامه در تذكره همين سخن را مي‌گويد كه تعليق با جزم منافات دارد. شهيد نيز مي‌فرمايد: «الانتقال بحكم الرضا و لاالرضا الّا مع الجزم و الجزم ينافي تعليق»(به نقل از: امامي، ج1، ص168) انشاء به معناي ايجاد است و معقول نيست كه چيزي در عالم خارج هم وجود داشته باشد و هم وجود نداشته باشد. مضافاً از نظر عقلي بين علّت و معلول نبايد فاصله‌ ايجاد شود، چون امور اعتباري هم مثل امور حقيقي تابع قوانين عقلي هستند و اگر در امور اعتباري قوانين عقلي را جاري ندانيم، آنگاه هيچ چيزي شرط چيز ديگر نمي‌شود و موجب اختلال در نظام امور اعتباري می گردد و به روابط انسان‌ها سرایت کرده و روابط مردم از حالت عقلي خارج و موجب فساد روابط حقوقي مي‌شود. امّا در مورد تعليق در منشاء این اشکالات وجود ندارد و وقوع آن در احكام شرعيّه و عرفيّه فوق حد احصاء است. اگر مدلول عقد يا ايقاع منجّزاً واقع شود؛ ولي اثر شرعي عقد معلّق گردد؛ بر اساس عموم «اوفوا بالعقود» و قاعده‌ی تسلیط صحيح است. چنین امری از نظر عرف و شرع در بسیاری از احکام و معاملات و عقود و ایقاعات، متصوّر است یعنی بین عمل حقوقی و اثر شرعی آن فاصله وجود داشته باشد. شيخ انصاري در اين مورد مي‌گويد: «وان اريد به الاثر الشرعي و هو ثبوت الملكيه فيمنع كون اثر مطلق البيع الملكيه المنجزه، بل هو مطلق الملك»، شيخ در جاهاي ديگر، در باب بيع خيار و شروط به همین شیوه بحث كرده و احتمال تعليق را به عنوان يكي از وجوه ذكر كرده است. از طرفي دليلي بر بطلان عقود با تعليق در منشاء وجود ندارد. در مورد اجماع هم اجماع در اين جا تمام نيست؛ زیرا محقّق قمي وكالت معلّق را صحيح مي‌داند و محقّق اردبيلي و صاحب كفايه هم درباره بطلان آن تأمّل كرده‌اند.8 .شرط فاسد به قول شيخ (ره) «لا تأمّل في عدم وجوبه» (انصاري، 6 /89) حال آيا فساد شرط موجب فساد عقد مي‌شود يا خير؟ در پاسخ این سؤال متقدّمین از فقها نظیر شیخ طوسی، ابن جنید، ابن براج، ابن سعید شرط را جزء تراضی و فساد آن را موجب فساد شرط می‌دانستند. ولی فقیهانی چون علّامه حلّی، شهید اوّل و ثانی، محقّق کرکی، محقّق اردبیلی و شیخ انصاری فساد شرط را علی الاصول موجب فساد عقد نمی دانند. برخی از دلایل این نظریه چنین است:الف) شرط در مقابل عوضين نيست و مبيع در مقابل ثمن است (نه در مقابل شرط) و فقد شرط فقط موجب خيار است.ب) چون شرط در مقابل عوضين نيست، پس جهل و غرر ايجاد نمي‌شود.ج) شرط چون ضمن عقد بوده جهالت طارئه هم نمي‌باشد.(ر.ک : انصاري، 6/101-1-محمّدطاهر کنعانی2- علی اکبرفرحزادی