صفحه محصول - بررسی مبانی خیارات در فقه و حقوق

بررسی مبانی خیارات در فقه و حقوق (docx) 1 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 1 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

1964055333375 پرديس بين المللي ارس گروه حقوق رشته ي حقوق گرايش خصوصي عنوان: پژوهشگر رضا حسن خانی بسم الله الرحمن الرحیم فهرست مطالب TOC \o "1-3" \h \z \u مبنای خیارات PAGEREF _Toc532888593 \h 7گفتار اول - عیوب رضا PAGEREF _Toc532888594 \h 8گفتار دوم - قاعده لاضرر PAGEREF _Toc532888595 \h 11بند اول - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار غبن PAGEREF _Toc532888596 \h 12بند دوم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار عیب PAGEREF _Toc532888597 \h 13بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تخلف وصف PAGEREF _Toc532888598 \h 14بند چهارم- جبران ضرر به عنوان مبنای خیار رویت PAGEREF _Toc532888599 \h 15بند پنجم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تاخیرثمن PAGEREF _Toc532888600 \h 15بند پنچم- جبران ضرر به عنوان مبنای سایر خیارات PAGEREF _Toc532888601 \h 17گفتار سوم - غرر PAGEREF _Toc532888602 \h 17گفتار چهارم – حاکمیت اراده PAGEREF _Toc532888603 \h 18بند اول- شرط صریح PAGEREF _Toc532888604 \h 18بند دوم- شرط ضمنی PAGEREF _Toc532888605 \h 18الف- مبنای خیار غبن PAGEREF _Toc532888606 \h 19ب- مبنای خیار تخلف وصف PAGEREF _Toc532888607 \h 21ج- خیار عیب PAGEREF _Toc532888608 \h 22منابع PAGEREF _Toc532888609 \h 25منابع فارسی PAGEREF _Toc532888610 \h 25منابع عربی PAGEREF _Toc532888611 \h 28 مبنای خیارات برای تحلیل تاثیر زوال مبنای خیارات در اسقاط آنها، بررسی مبانی خیارات ضروری میباشد. در مورد مبنای خیارات بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد و نظریات متعددی در این زمینه مطرح شده است ودر این نوشتار به بررسی این موضوع می پردازیم. گفتار اول - عیوب رضا در این مبنا سلامت اراده در قبال اجبار و اکراه در عقود تضمین شده است زیرا عقد بایستی بر اراده مستقل طرفین متکی باشد و استقلال اراده با تراضی،تضمین و حفظ می‌شود که لازمه تراضی نیز عدم تحمیل عقد بر یکی از متعاقدین است زیرا ابقای عقد برخلاف اسباب خیار فسخ نوعی تحمیل بر صاحب خیار محسوب می‌شود و باید برای حفظ استقلال اراده به صاحب خیار،حق انتخاب و اعمال خیار داده شود و در حقیقت حق خیار فسخ امتیاز نیست بلکه برای تضمین و تامین استقلال اراده‌ صاحب خیار منظور گردیده است. بدیهی است که استقلال اراده منحصرا با تراضی‌ محفوظ می‌ماند و حصول تراضی موقوف به داشتن حق اعمال خیار فسخ می‌باشد و بدون این حق تراضی نیز تحقق نمی‌یابد. بنابراین عیوب رضا به عنوان یکی از مبانی اصلی خیارات در فقه و حقوق مطرح شده است. این نظریه در فقه عامه، طرفدار بیشتری داشته و توسط اکثر فقهای مذاهب اربعه مورد پذیرش قرار گرفته است (ابن تیمیه، بی تا، ص 336 به بعد). ماده 166 قانون مدنی مصر نیز عیوب رضا را شامل اشتباه، تدلیس، اکراه و غبن دانسته است (السنهوری، 1958، ص 287). در فقه حقوق کشورهای اسلامی، در خیارات ناشی از اشتباه عاقد مبنای اختلال رضا را ارائه کردهاند به عنوان مثال در مورد خیار عیب، غبن، تدلیس و تصریه، تخلف وصف، خیانه، تفرق صفقه، تخلف وصف بر اساس اختلال رضا، اشتباه عاقد ،را موجب حق خیار دانستهاند. (المحمصانی، 1397ه ق، ص427). در فقه امامیه نیز اراده در ایجاد تعهدات، نقش اساسی و اصلی را ایفا مینماید و در فقه این موضوع مورد تاکید قرار گرفته است. البته در فقه امامیه عیب رضا به گستردگی فقه عامه به عنوان مبنای خیارات مورد توجه قرار نگرفته است و تنها عده ای عیب رضا را در مورد برخی از خیارات، در کنار سایر ادله مورد تحلیل قرار دادهاند. شیخ انصاری به نقل از علامه حلی اعلام می نمایند که ایشان در کنار سایر دلایل جهت اثبات خیار غبن به عیب رضا اشاره نموده است. استدلال مرحوم علامه به این ترتیب است که اگر مغبون عالم به واقعیت بود و اطلاع داشت که قیمت واقعی این مقدار نیست هرگز به بیع راضی نمیشد بنابراین در صورتی که عالم بود، شرط بیع که رضایت می باشد منتفی می گردد و به عبارت دیگر آیه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» رضایت را شرط می داند در حالی که در بیع غبنی رضایت حاصل نیست (انصاری،1428 ه ق، ص 158). عقیده علامه حلی به وسیله عده ای از فقهای اعظم امامیه مورد انتقاد قرار گرفته است که مقتضی گفتار مرحوم علامه بطلان بیع است نه ایجاد خیار فسخ (موسوی خویی، 1412، ص293). در حقوق موضوعه ایران، برخی از حقوقدانان مبنای بعضی از خیارات را براساس نظریه عیوب رضا توجیه نموده اند، به عقیده آنان عیوب رضا عبارتند از تدلیس، اکراه، غبن و حجر. یکی از این حقوقدانان در این مورد می نویسد: «برای صحت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا کافی نیست بلکه رضا باید صحیح، یعنی خالی از عیب و علت باشد.» ( شایگان،1375، ص83) این نظر در حقوق ایران محجور مانده و اکثر حقوقدانان چنین نظری را قابل قبول ندانستهاند زیرا مطابق مواد 199 و 201 قانون مدنی، ضمانت اجرای عیوب رضا در حقوق ایران عدم نفوذ می باشد و اگر تدلیس، عیب، غبن و ... از عیوب رضا محسوب گردند باید سبب عدم نفوذ یا بطلان عقد گردد نه ایجاد حق فسخ. اثر حق فسخ نسبت به آینده است و فرض چنین است که عقدی نافذ را بر هم می زند پس نمی تواند ضمانت اجرای عیب رضا باشد ( کاتوزیان، 1383 (الف)، ص61). به همین جهت دکترشایگان می نویسد: «تدلیس برخلاف اشتباه هیچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و در نتیجه موجب بطلان معامله نیست و فقط از عیوب محسوب شده و به طرفی که فریب خورده حق فسخ می دهد».( شایگان، 1375، ص 83.) همانطور که ملاحظه می شود ایشان ناچار شده است قابلیت فسخ را مترادف با عدم نفوذ به شمار آورد که این نظر با توجه به تفاوت فسخ با عدم نفوذ، قابل پذیرش نمی باشد. در حقوق ایران عیب اراده به اکراه و اشتباه منحصر است. ماده 199 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست». در این ماده از تدلیس، غبن، عیب وتخلف وصف که در فقه عامه و حقوق کشورهای اسلامی از مصادیق عیوب رضا نامبرده شده، نامی برده نشده است و قانونگذار ایرانی از زیان دیدگان غبن، تدلیس و تخلف وصف، به شیوه دیگری حمایت کرده و به آنان حق فسخ عقد را داده است نه عدم نفوذ آن را و آنان می توانند قرارداد را فسخ کنند ولی قرارداد صحیح محسوب میگردد. پس معنی این گونه تدوین و مخصوصاً ضمانت اجرای مقرر در قانون مدنی این است که این خیارات از جمله خیار تخلف وصف از عیوب اراده به شمار نمیروند ( کاتوزیان، 1383 (ب)، ص 395). گفتار دوم - قاعده لاضرر یکی دیگر از نظریاتی که در رابطه با مبانی خیارات از جمله خیار وصف مطرح شده قاعده لاضرر میباشد. به موجب قاعده لاضرر شارع مقدس حکمی که مشتمل بر ضرر باشد امضاء نمیکند و ضرر رسانیدن بعض مسلمین بر بعض دیگر را هم جایز نمیداند در محل بحث ما با فقدان اوصاف ذکر شده در مبیع، بایع به مشتری ضرر وارد کرده فلذا حکم شارع بر عدم لزوم بیع خواهد بود و این امر مستلزم ثبوت خیار تخلف وصف است. در قراردادها و معاملات حکم نخستین پایبندی متعاقدین به عهد و پیمان و الزام طرفین به اجرای قرارداد است به بیان دیگر عقد لازم است و حکم به وفای آن می شود ولی در صورتی که معلوم شود اوصاف ذکر شده در مبیع موجود نیست چون از حکم به وفای عقد ضرری ناروا به بار می آید، آن حکم نفی می شود و در نتیجه طرف زیاندیده حق فسخ معامله را پیدا می نماید. هدف قانونگذار این است که اضرار را مباح نداند و معامله ضرری را امضاء نکند و این اقدام به منظور جلوگیری از ورود زیان به طرف قرارداد است. بند اول - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار غبن در فقه امامیه عدهای از فقها ( شیخ طوسی، بی تا، ص 24). غبن را سبب ثبوت خیار غبن دانسته‌اند و به عقیده یکی از فقها سبب خیار، بدلیل غبنی است که عادت به مثل آن جاری نمی‌باشد و با حدیث نبوی(ص) لا ضرر و لا ضرار، بر مخالف احتجاج نموده‌اند زیرا کسی که چیز با ارزش صد (تومان) را به ده (تومان) بفروشد بدیهی است که در نهایت ضرر است (ابن زهره،1417، ص 42) شیخ انصاری قویترین دلیل خیار غبن را حدیث نبوی لاضرر تلقی نموده و دلیل آن را چنین توضیح می‌دهند: «لزوم بیع غبنی و عدم تسلط مغبون بر فسخ آن، ضرر بر اوست که مورد نفی واقع‌ شده است و بنا به مفاد روایت، شارع، حکمی را که در آن ضرر باشد ،صادر نکرده و اضرار مسلمان را اجازه نداده و تصرفاتی را که در آن ضرر باشد امضا ننموده است. لذا هر عقدی که لزوم آن سبب ضرر شود آن عقد برای زیان دیده متزلزل می‌گردد خواه آن‌ ضرر به سبب غبن یا سبب دیگری باشد» (شیخ انصاری، 1428، صص161- 162). البته فقها در اینکه منشأ ضرر، لزوم عقد می‌باشد یا صحت عقد، اختلاف دارند عده‌ای از فقها اعتقاد دارند که منشأ ضرر، لزوم‌ عقد بوده و لذا خبر لا ضرر، لزوم عقد را نفی می‌کند و در توضیح آن اعلام نموده اند که به مقتضای حدیث، هر حکمی که مستلزم ضرر باشد از احکام شرع نمی‌باشد بدلیل اینکه لزوم بیع در معامله غبنی،مستلزم ضرر بوده لذا حکم شرعی نمی‌باشد بخلاف صحت بیع، زیرا صحت بیع مستلزم ضرر نمی‌باشد (مامقانی، بیتا، ص37؛ طباطبائی یزدی، 1378، ص‌ 131). در مقابل برخی دیگر از فقها ‌معتقدند که ضرر ناشی از صحت عقد است و لذا خبر لا ضرر،صحت عقد را نفی می‌کند و لازمه تمسک به‌ حدیث نفی ضرر، بطلان عقد می‌باشد نه ثبوت خیار غبن، زیرا ضرر ناشی از حکم به‌ صحت عقد می‌باشد و لزوم نیز صرفا لزوم ضرر می‌باشد نه اینکه ضرر از ناحیه لزوم، لازم می‌شود.و دلیل نفی ضرر ناظر بر رفع حکم ضرری است نه اثبات خیار، در حالیکه ضرر با رفع لزوم و ثبوت خیار مرتفع می‌شود.لکن حدیث نفی ضرر متکفل‌ اثبات حکمی نیست و صرفا صحت عقد را که حکم ضرری است،رفع می‌کند که به‌ تبع آن عقد باطل می‌شود.و بطلان معاملات غبنی به دلیل اجماع تخصصا از حدیث‌ لا ضرر خارج گردیده است.(موسوی خویی،1412،ص 103) بند دوم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار عیب اکثریت فقهای امامیه مبنای خیار عیب را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند زیرا لزوم عقدی که بر کالای معیوب واقع شده، ضرر بر مشتری است در حالیکه‌ مشتری بر آن ناآگاه بوده است و هر حکم ضرری با قاعده لا ضرر مرتفع می‌شود بدین‌ ترتیب لزوم عقد بر کالای معیوب مرتفع می‌شود. (بجنوردی،1411 ه ق، ،ص554؛ عاملی، بی تا ، ص421) البته برخی‌ از فقها، اصلا خیار عیب را در عداد اقسام خیار نیاورده‌اند و برخی نیز خبر لا ضرر را مبنای خیار عیب نداسته و در مقام ایراد اشکال گفته‌اند: خبر بر اینکه ضرر در شرع نفی‌ شده دلالت می‌کند اما اینکه آن طریق و شیوه،خیار باشد بر آن دلالتی ندارد و مثل غبن‌ یا عیبی که با آن خیار را ثابت نموده‌اند دفع ضرر آن با ما به التفاوت نیز امکان دارد( نجفی، 1376، ص 3) بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تخلف وصف برخی از فقها (انصاری، 1428، ص 245)و به تبع آن عده ای از حقوقدانان مبنای خیار تخلف از وصف را قاعده لاضرر می دانند به بیان دیگر مبنای خیار را جبران ضرر ناروائی دانسته اند که در نتیجه ناآگاه و جاهل ماندن از اوصاف واقعی مبیع به طرف قرارداد وارد میشود.( حائری شاهباغ، 1387، ص396). در مقابل عدهای از حقوقدانان بر این عقیدهاند که قاعده لاضرر زمانی می تواند به مبنای خیار تخلف وصف باشد که خیار تخلف وصف یکی از اقسام خیار تخلف از شرط نباشد. زیرا در این صورت ، باید اراده متعاقدین و قاعده لاضرر را باید مبنای خیار محسوب نمود. حکومت اراده بدین اعتبار که پایه خطای قراردادی نقض مفاد پیمان یا شرط مورد تراضی است و قاعده لاضرر بدین لحاظ که لزوم جبران ضرر ناشی از آن خطاست که انگیزه جعل خیار برای زیان دیده قرار می گیرد.( کاتوزیان، 1383 الف، ص 196) در فقه عامه نیز با توجه اینکه قاعده لاضرر مورد قبول واقع شده است برخی مبنای بعضی از خیارات را قاعده مورد بحث اعلام نموده اند و به عنوان مبنای خیار تخلف وصف نیز از آن یاد شده است. حقوقدانان اهل سنت نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار تخلف وصف را قاعده لاضرر دانسته اند و برخی ار آنان تا آنجا پیش رفته اند که مبنای بسیاری از خیارات در شریعت اسلام را همین قاعده لاضرر اعلام نمودهاند ( الرزقا، 1387 ه ق، ص 401). بند چهارم- جبران ضرر به عنوان مبنای خیار رویت قاعده لاضرر توسط اکثر فقها دلیل خیار رویت اعلام شده است بدلیل اینکه وقتی مبیع‌ و کالا برخلاف وصف باشد لزوم بیع موجب ضرر بر مشتری خواهد بود که با خبر نفی ضرر، لزوم آن متزلزل شده و خیار رویت ثابت می‌گردد.( انصاری، 1428، ج 5، ص 542؛ طباطبائی،1404،ص 625؛ نجفی، 1376، ص 79). در مقابل برخی از فقها با رد عقیده فوق، دلیل نفی ضرر را مورد اشکال قرار داده . اعلام کردهاند که خیار رویت بر مدار تحقق ضرر مشتری دور نمی‌زند بلکه چنانچه کالایی را که‌ بدون رویت خریده و آن را برخلاف آنچه که سابقا دیده بود یا برخلاف صفتی که‌ احراز نموده، رویت کرد برای او خیار ثابت می‌شود چه آن معامله ضرر بر مشتری‌ باشد یا صرفا برخلاف مصلحتش باشد زیرا خیار با قاعده نفی ضرر ثابت نمی‌شود ( تبریزی، 1416، ص 362 ). بند پنجم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تاخیرثمن برخی‌ از فقها مبنای خیار تاخیر ثمن را بدلیل اینکه صبر بر لزوم بیع به ضرر بایع‌ است خبر لا ضرر دانسته‌اند(انصاری، 1428،ج 5، ص 712 ؛ آخوند خراسانی،1415، ،ص 301). شیخ انصاری‌ (انصاری، همان5 ، ص 812) ضرر لزوم بیع در خیار تاخیر ثمن را شدیدتر از خیار غبن می‌داند زیرا در این حالت بایع ضامن مبیع بوده و تلفش نیز بر او محاسبه‌ می‌شود لکن بدلیل اینکه در ملکیت دیگر است حق تصرف در آن را نداردو بنا به‌ تعبیر برخی‌ بایع از تصرف در ثمن،محجور بوده و حفظ مبیع برای مشتری نیز بر بایع‌ واجب است. البته به عقیده برخی فقها،ضرر از خود بیع ناشی نمی‌شود تا رفع ضرر آن متوقف بر اثبات تزلزل در بیع باشد بلکه ضرر از تاخیر قبض ثمن نشأت می‌گیرد و جبران ضرر ناشی از چیزی با نفی حکم دیگری،بی‌مفهوم است. برخی از فقها اینکه صبر بر بیع ضرر داشته و موجب خیار می‌شود را قبول‌ نداشته و می‌فرمایند: «صبر بر بیع و ولو ضرری است لکن مثل سایر دیون بوده و ارتباطی به خیار ندارد به بیان دیگر رفع وجوب صبر از بایع موجب ثبوت خیار نمیشود.» برخی بدلیل تقدم قاعده«کل مبیع تلف قبل قبضه...» بر قاعده لاضرر معتقد هستند که بر هر حال ضرر با قاعده لاضرر، نفی نشده و قول به خیار تقویت‌ نمی‌گردد بلکه شاید برعکس نیز باشد زیرا موقعی که مشتری از پرداخت ثمن امتناع‌ نماید می‌توانداز مبیعی که در اختیار دارد، تقاص نماید (موسوی خویی، 1412، ص 4 و 5) لذا با توجه به اشکال‌های فوق، برخی از فقها مبنای خیار تاخیر را قاعده لا ضرر ندانسته و آن را تخطئه نموده‌اند زیرا «بدلیل ورود تخصیص بر خبر،آن حدیث ضعیف‌ بوده و عمل اصحاب نیز جبران‌کننده آن نمی‌باشد».( خوانساری، 1396 ه ق، صفحه 571) لکن برخی‌مبنا و ملاک این خیار را تعبدی تلقی نموده‌اند به لحاظ اینکه خیار تاخیر با اخبار سازگارتر می‌باشد و قبض،متعلق و متمم بیع است لذا تلف قبل از قبض بر عهده بایع است و چنانچه ضرری از ترک قبض حاصل شود نفی حکم بیع برای دفع‌ ضرر امکان دارد. بند پنچم- جبران ضرر به عنوان مبنای سایر خیارات عدهای ‌از فقها دلیل خیار تبعض صفقه را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند(طباطبائی، 1404 ه ق ، ص845). ولی در قبال ایشان، فقهایی‌ نیز با آن مخالفت نموده و معتقدند که در خیار تبعض صفقه ضرر مالی وجود ندارد، لکن ضرر غرضی یعنی تخلف از غرض می‌باشد به لحاظ اینکه تعلق غرض او به مجموع صفقه، ضرری که موجب خیار باشد نیست و الا بایستی در همه موارد تخلف از غرض، خیار ثابت شود مثل اینکه دارویی را به قصد مداوای مریضی بخرد لکن وقتی که به خانه می‌رسد متوجه می‌شود او شفا یافته و یا فوت شده است. همچنین به عقیده عدهای از فقها دلیل خیار ما یفسد لیومه نیز قاعده نفی ضرر میباشد(حسینی عاملی، بی تا، ص 554). گفتار سوم - غرر برخی از فقها بر این عقیدهاند که توافق دو طرف بر وجود اوصاف خاص در موضوع معامله در حکم اشتراط آنها در معامله میباشد؛ اقدامی که نه تنها طرف مقابل را متعهد مینماید، بلکه به طرفی که مورد معامله را بدون دیدن و تنها از روی اوصاف خریداری نموده حق فسخ معامله را میدهد. بنابراین، خیار رویت وسیلهای است که غرر را از معامله مرتفع مینماید و مبنای حق فسخ شخص مغرور همین موضوع میباشد(انصاری، 1428، ص 250). این عقیده با انتقاد حقوقدانان روبرو شده است به نظر این عده، خیار تخلف وصف رفع غرر نمی کند و حتی از آن نمی کاهد؛ حق فسخ وسیلهای برای جبران خسارات ناشی از غرور می باشد. در حالی که، ضمانت اجرای تخلف از اوصاف اساسی که سبب رفع غرر است، بطلان معامله است و قانونگذار برای تضمین آن نیازی به دادن حق فسخ ندارد. آنچه در معامله کالای ندیده رفع غرر می کند تنها ذکر مقدار و جنس و وصف آن نیست؛ اطمینانی است که در نتیجه اخبار گوینده بوجود میآید و جانشین علم و آگاهی می گردد و جعل خیار در این زمینه هیچ نقشی ندارد(کاتوزیان، 1383 الف، ص 195). گفتار چهارم – حاکمیت اراده بند اول- شرط صریح مبنای برخی از خیارات شرط صریح مندرج در قرارداد می باشد و از میان خیارات، خیار شرط و خیار تخلف از شرط در صورت ذکر و پیش بینی در قرارداد محقق می شوند و بحث زیادی در این رابطه مطرح نشده و حقوق دانان و فقها در این رابطه متفق القول هستند. بند دوم- شرط ضمنی تخلف از شرط ضمنی، تئوری دیگری است که به عنوان مبنای خیار تخلف از وصف و همچنین سایر خیارات ارائه گردیده است. این نظریه که در فقه امامیه توسط فقهای متاخر به ویژه شارحان مکاسب ارائه گردیده است ( امام الخمینی، 1421ه ق، ص 400 و 401) به موجب آن در معاملات معوض هریک از متبعایعین مالی را به طرف دیگر می دهد تا عوض متعادل دریافت نماید و بر همین اساس با طرف خود تراضی می کند. طرفین بدون تخلف وصف کالا، مبیع را بر اساس اوصاف ذکر شده توسط بایع مورد معامله قرار می دهند و یا طرفین از عرف آگاهی دارند و بر این مبنا وارد مذاکرات می شوند هرچند سخنی بر زبان نیاورند به بیان دیگر مبنای کارشان مبادله عادلانه دو مال یا تعهد است چنانکه گویی به طور ضمنی چنین شرطی می کنند. الف- مبنای خیار غبن در این مبنا ثبوت خیار بدلیل تخلف از شرط ضمنی می‌باشد زیرا بنای متعاقدین‌ در عقود،برابری ارزش مالی عوضین بوده و عرفا تساوی آنها مشروط می‌باشد که این‌ بنا نوعی بوده و عقود مشروط به تساوی عوضین در مالیت می‌باشند که تخلف از آن‌ موجب عدم رضایت به معامله می‌شود. برخی فقها در مورد مبنای خیار غبن در آیه شریفه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» استناد کرده و اعلام نموده اند که مغبون در صورت‌ آگاهی به غبن راضی به معامله نمی‌شد( علامه حلی، 1410، ص 225) شیخ انصاری معتقد بر این هستند که بنای طرفین در مقام معامله،برابری مبیع با ثمن است و هنگامی که نقصان قیمت‌ مبیع،مشخص گردد،عدم وجودش مانند سایر صفات مبیع سبب بطلان بیع نمی‌شود بلکه بدلیل اجتناب از لزوم معامله‌ای که بدان رضایت نداشته و ملتزم نبوده است‌ موجب خیار می‌گردد(انصاری، منبع پیشین،ص 9-851). همچنین بیشتر فقها، بنای متعاقدین در انجام معاملات تجاری،برابری و تساوی عرفی عوضین بوده‌ که جاری شدن معاملات بر آن مبنا بدلیل اعتماد مشتری یا فروشنده بر آن،از عدم ذکر شرط برابری در متن عقد، کفایت می‌کند و معاملات بنابراین بنای عام،در تساوی‌ و برابری عوضین،ظهور دارد که صرفا با قرینه صارفه از آن منصرف می‌شود.لذا از جمله شرایط ضمنی که تخلف از آن موجب خیار می‌شود، تساوی و برابری ثمن و کالا به حسب قیمت بازار می‌باشد.مگر اینکه تفاوت قیمت،فاحش نبوده و عرفا قابل‌ مسامحه باشد بی‌تردید فروشنده و خریدار با این اعتقاد اقدام به معامله می‌کنند که در این معامله خسارتی بر آن دو وارد نشود به همین دلیل اگر بایع بداند که کالا به مقداری‌ بیشتر از ثمن مذکور در معامله ارزش دارد که قابل مسامحه نیست معامله را ترک می کرد، و همچنین اگر مشتری بداند که کالا با این ثمن برابر نمی‌باشد معامله را انجام‌ نمی‌داد.لذا قصد هر دو طرف معامله تساوی از جهت قیمت بازار است.که این بنا را شرط ضمنی گویند.بنای فروشنده و خریدار بر تساوی قیمت از طرفین ارتکازی بوده‌ که احتیاجی به ذکر کردن یا بنای خارجی ندارد و با فقدان آن شرط،خیار ثابت می‌شود ( بجنوردی، 1411، ص 931؛ موسوی خویی، 1412 ه ق ، صص 192 و 292) بنابراین عدهای تخلف از شرط ضمنی را کاملترین‌ مدرک خیار غبن می دانند. و برخی آن را تنها دلیل بر حجیت‌ خیار غبن می‌دانند(خویی، 1412، ص 204) این استدلال دارای صغری و کبرایی است صغری:مدرک ثبوت خیار،تبانی متعاقدین بر تساوی مالی عوضین است. کبری: تخلف از این بنا موجب عدم رضایت به معامله است. همچنانچه در باب فضولی و مکره ثابت شده است، رضای لا حق مثل رضای سابق‌ بوده و تخلف از بنای متعاقدین،راسا موجب فساد بیع نمی‌شود و صاحب خیار می تواند ضمن اقرار به عقد نتیجه آن را اختیار نموده یا آن را رد کند(انصاری، منبع پیشین، ص 159). ب- مبنای خیار تخلف وصف برخی تخلف از شرط ضمنی را مبنای خیار تخلف وصف می دانند(کاتوزیان، 1383 الف، ص 189). به عنوان مثال، مشتری در ضمن عقد بیع یک قطعه فرش معین، شرط میکند که مورد معامله، بافت تبریز باشد و فرش را با تصور دارا بودن وصف مزبور می خرد بعد از تحویل فرش مورد معامله، مشاهده می کند که فرش بافت تبریز نیست در این صورت مشتری به موجب خیار تخلف وصف، حق فسخ معامله را خواهد داشت. در این میان این سوال مطرح میشود که چه تفاوتی بین خیار تخلف از وصف با خیار تخلف از شرط وجود دارد؟ به بیان دیگر، آیا ما میتوانیم خیار تخلف وصف را به عنوان یکی از مصادیق خیار تخلف شرط تلقی کنیم یا خیر؟ برخی از فقها برای اثبات اصالت خیار مورد بحث و تفاوت آن با خیار تخلف شرط، موردی را مطرح می کنند که خرید و فروش به اعتقاد وجود اوصافی منعقد می گردد و پس از تحویل و مشاهده مبیع، خلاف آن در می آید؛ اوصافی که شرط نشده و غرر را از بین میبرد ( طباطبایی یزدی، 1387، ج3، ص 120). در پاسخ به عقیده فوق باید گفت که لازم نیست حتماً شرط صفت به صورت صریح باشد تا تخلف از آن موجب ایجاد حق فسخ گردد بلکه شرط صفت ممکن است به صورت ضمنی باشد به بیان دیگر، طرفین بدون آنکه اوصاف مورد معامله را به صورت صریح شرط نمایند قرارداد را متبایناً بر وجود اوصاف خاص انعقاد نمایند. فقدان اوصاف ضمنی نیز موجب ایجاد حق فسخ خواهد شد. به نظر می رسد نمی توان فرق ماهوی اساسی بین خیار تخلف وصف و تخلف از شرط پیدا نمود و از لحاظ ماهوی این دو شبیه هم میباشند برای همین است که برخی از حقوقدانان خیار مورد بحث را چهره خاصی از خیار تخلف شرط اعلام نمودهاند ( کاتوزیان، منبع پیشین ، ص 189). با توجه به مباحث مطرح شده در این بخش میتوان گفت که مبنای اصلی خیار تخلف وصف، تخلف از شرط می باشد به عبارت دیگر اراده متعاقدین می باشد. ج- خیار عیب عده ای از فقها معتقد هستند که در بیع اصل بر صحت و سلامت از عیوب میباشداطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، 1412 ه ق، صص 291-293). مطابق این نظریه، وقتی مشتری اقدام به بذل مال در مقابل عینی می کند؛ عمل او مبتنی بر این است که ظن قوی به صحت آن عین دارد و این ظن بر اصاله السلامه مبتنی میباشد. فروشنده و بایع نیز از این اعتقاد مطلع میباشند چرا که در غالب معاملات اصل را بر سلامت مبیع مینهند. این رویه آنقدر متعارف و معمول است که دیگر نیازی به تصریح ندارد و اعتمادی که مشتری به سلامت مبیع دارد او را از شرط نمودن وصف بینیاز میکند. فقها معتقدند که اگر در معامله سخنی از سلامت مبیع به میان نیاید، بیع غرری نمیشود چرا که اصل بر سلامت است و این اصاله السلامه میباشد که غرر را مرتفع میسازد(انصاری، منبع پیشین، ص 271). برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی می دانند(بروجردی عبده، 1380، ص 197). البته عدهای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب بررسی میکنند ( کاتوزیان، منبع پیشین، صص 318-319). منابع منابع منابع فارسی امامی، سید حسن، 1382، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ 23، تهران،‌انتشارات اسلامیه. امامی، سید حسن، 1385، حقوق مدنی، جلددوم، چاپ 23، تهران، انتشارات اسلامیه. بروجردی عبده، محمد،1380، حقوق مدنی، تهران،‌ نشر مجد. جعفری لنگرودی،محمد جعفر، 1387، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران، نشر گنج دانش. جعفری لنگرودی؛ محمد جعفر، 1367، ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش. جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، 1375، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، چاپ سوم، تهران،‌ نشر گنج دانش. حائری، سیدکاظم، 1384، عیوب موجب فسخ نکاح، فقه اهل بیت، شماره 41. داراب‏پور،مهراب،1374، ترجمه کتاب تفسیری برحقوق بیع بین المللی، نوشته هیجده تن از دانشمندان حقوق دانشگاه‏های معتبر جهان، چاپ نخست، تهران. ستودهء تهرانی، 1375، حقوق تجارت، جلد چهارم، تهران،‌ نشر دادگستر. سکوتی نسیمی، رضا، 1384، تاثیر حکم ورشکستگی بر معاملات قبل از توقف تاجر ورشکسته، نشریه علوم انسانی و اجتماعی دانشگاه تبریز، شماره 21، 1384. سکوتی نسیمی، رضا، 1389، افلاس و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران،دو فصل نامه علامه ، نامه پژوهشی فقه و حقوق ، سال دهم ، شماره 24. سکوتی نسیمی، رضا، 1390، حقوق مدنی عقود معین-مضاربه، نشرمیزان، تهران،‌ چاپ اول. شایگان، سیدعلی، 1375، حقوق مدنی، چاپ اول،‌قزوین،‌ انتشارات طه. شهیدی، مهدی، 1386، شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران، نشر مجد. شهیدی، مهدی،1383، اصول قراردادها و تعهدات،، چاپ سوم، تهران، نشر مجد. شهیدی، مهدی؛ 1383، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ سوم، تهران، نشر مجد،. صفایی، سید حسین، 1387، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، جلد دوم، تهران، نشر میزان. عمید، حسن، 1380، فرهنگ عمید؛ مؤسسه امیرکبیر، تهران،‌چاپ پانزدهم. قاسم زاده، سیدمرتضی، 1385، اصول قراردادها وتعهدات، چاپ ششم، تهران،‌نشر دادگستر. کاتوزیان، ناصر، 1369، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1376، درس‏هایی از عقود معین، جلد اول، دوره مقدماتی حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1377، ایقاع، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر. کاتوزیان، ناصر، 1381، اعمال حقوقی، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (الف)، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (ب)، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (ج)، قواعد عمومی قراردادها، جلداول، تهران،‌ نشر شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1385، حقوق خانواده، چاپ پنچم، تهران، نشر میزان. کاتوزیان، ناصر،1387، عقود معین، معاملات معوض- عقود تملیکی، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان،ناصر، 1379، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران،‌ نشر میزان. محقق داماد، سید مصطفی، 1389، شروط و التزامات در حقوق اسلام، چاپ اول، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی. میرزا نژاد جویباری، اکبر، نگاهی نو به مفهوم فوریت خیار در حقوق ایران، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دانشگاه تربیت مدرس، دوره 11، شماره 2، تابستان 1386. نوری،محمد علی،1378، ترجمه کتاب اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی موسسه بین المللی‏ وحدت حقوق خصوصی رم، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش. فخار طوسي، سيد جواد، 1384، در محضر شيخ انصاري، شرح خيارات، چاپ پنجم، قم، نشر مرتضي. معین، محمد، 1385، فرهنگ فارسی معین، جلد اول، تهران، انتشارات فردوس. حائری شاهباغ، سید علی، 1387، شرح قانون مدنی، چاپ سوم، تهران. عدل، مصطفی، 1387، حقوق مدنی، چاپ سوم، قزوین، انتشارات بحرالعلوم. منابع عربی ابن ادریس حلی، محمد، 1410، السرائر، موسسه نشر اسلامی، قم. ابن تیمیه، بی تا، احمد بن عبدالحلیم، الفتاوی الکبری، الجزء الثالث. انصاری، شیخ مرتضی، 1428 ه ق، کتاب المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، الجزء الثانی، الطبعه الثامنه، قم. آخوند خراسانی، 1415 ه ق، حاشیه مکاسب، مدرسه امیرالمومنین (ع)، قم. بجنوردی، میرزا سید حسن،1411، القواعد الفقهیه، جلد پنجم، نشر اسماعیلیان، قم. تبریزی، جواد، 1416، ارشاد الطالب، ج 4، مؤسسه اسماعیلیان، قم. الجزیرى، عبدالرحمان، 1406 ه ق، الفقه علی المذاهب الاربعه، دارالاحیاء التراث العربیه، چاپ هفتم، بیروت. حسینی شیرازی، سید محمد، بی تا، ایصال الطالب الی المکاسب، جلد یازدهم، نشر اعلمی، قم. حسینی عاملی، جواد بن محمد، بی تا، مفتاح الکرامه، جلد چهارم، دارالاحیاء فی التراث العربیه، بیروت. حکیم، سیدمحسن، 1404، مستمسک عروه الوثقی، جلد دوازدهم، چاپ دوم، مکتبه الصدوق، تهران. خلیل حر، 1376، فرهنگ لاروس، جلد اول، سید حمید طبیبیان، موسسه انتشارات امیرکبیر، تهران. خوانساري، سيد فضل الله، 1395 ه ق ، محصل الکلام للمکاسب، ج 5، نشر اسماعلیان، قم. الرزقا، مصطفی احمد، بی تا، مصادر الحق فی فقه الاسلامی، الجز الاول، داراحیاء التراث العربی، بیروت. السنهوری، عبدالرزاق احمد، 1958، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید(مصادر التزام)، داراحیاء التراث العربی، بیروت. شهید ثانی، 1410 ه ق، الروضه البهیه فی شرح العمه الدمشقیه، جلد سوم، قم: داوری. شیخ طوسی، بی تا، النهایة فی مجرد الفقه والفتاوی، چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه)، قم. شیخ طوسی، بیتا، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد دوم، انتشارات المکتبه المرتضویه، قم. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، 1378 ه ق، حاشیه بر مکاسب، جلد سوم، قم، اسماعیلیان. طباطبایی، سید علی، 1404 ه ق، ریاض المسائل فی بیان احکام بالدلائل، موسسه آل بیت (ع)، قم. عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی، 1390، منتهی العرب، جلد اول، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران. علامه احمد محمد المشرقی الغیومی، 1410 ه ق، مصباح المنیر، جلد اول و دوم، من منشورات دار الهجره، قم. علامه حلی، 1410 ه ق، تحریر الاحکام، نشر داوری، قم. علامه حلی، بی تا، تذکره الفقها، ج2، بی نا. غروی اصفهانی، شیخ محمد حسین (کمیانی)؛ بی تا، حاشیه بر مکاسب، جلد اول، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم. قدیری، محمدحسن، 1377، الاجاره، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم. مامقانى، عبدالله، بی تا، منهاج المتقین، موسسه آل بیت، قم، بیتا. محقق حلی، 1408 ه ق، نکه النهایة، نشر موسسه اسماعیلیان، قم. محقق حلی، 1403 ه ق، شرایع الاسلام، جلد دوم، چاپ سوم، استقلال، تهران. المحمصانی، صبحی، 1397 ه ق، النظریه العامه للموجبات و العقود فی الشریعه الاسلامیه، دارالعلم للملایین، الجزء الثانی. قم. معلوف، بی تا، المنجد فی اللغه، منشورات دارالمشرق، بیروت. مکارم شیرازی، ناصر، 1413، انوار الفقاهه، جلد اول، منشورات مدرسه امام امیر المومنین(ع)، چاپ دوم، قم. موسوی خمینی، سید روح الله، 1421ه ق، کتاب البیع، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، جلد چهارم، الطبعه الاول، قم. موسوی خمینی، سید روح الله، 1366 ش، کتاب البیع، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، جلد اول، قم. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، 1412، مصباح الفقاهه، الجزء السادس، قم، چاپ العلمیه. میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسین، 1413 ه ق، جامع الشات، جلد دوم، (بی جا): کیهان. نائینی، میرزا حسن، 141 ه ق، منیه الطالب، ج 3، موسسه نشر اسلامی، چاپ اول، قم. نجفی، محمد حسن، 1376، جواهرالکلام. جلد بیست و سوم، چاپ سوم، تهران، دارالکتب الاسلامیه. نراقی، علامه محمد مهدی، 1415 ه ق، «مستندالشیعه»، مؤسسة آل البيت، قم. الرزقا، مصطفی احمد، 1387 ه ق، الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید، مطبعه طربین، دمشق، دارالفکر. ابن زهره، حمزه بن علی الحلبی الحسین، 1417، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروغ، قم، موسسه امام صادق (ع). 1520190531495