صفحه محصول - بررسی مصداق های مبهم شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح

بررسی مصداق های مبهم شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح (docx) 65 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 65 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

346075126555500 2446655-36385500 دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق دانشکده حقوق گروه حقوق پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M . A) گرایش: حقوق خصوصی عنوان: نگارش محمد راحمی نوش‌آبادی فهرست مطالب TOC \o "1-3" \h \z \u مفهوم و مصادیق اقتضای عقد نکاح 71 مبحث اوّل: اقتضای اطلاق و ذات عقد نکاح 71 گفتار اوّل: اقتضای اطلاق عقد نکاح 74 بند اوّل: اقسام و مصادیق شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح75 الف: شرط صفت 75 ب: شرط فعل 75 ج: شرط نتیجه76 گفتار دوم: اقتضای ذات عقد نکاح 76 مبحث دوم: بررسي مهم‌ترین مصادیق مشتبه شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح 79 گفتار اوّل: شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح79 بند اوّل: شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح، باطل است 83 مهم‌ترين ادله مخالفان صحت شرط عدم نزديكي83 1- مغایرت با سنت 83 2- مغایرت با واژه نکاح84 3- مغایرت با اهداف و مقاصد نکاح84 4- تحریم شدن امر مباح85 5- تمکین محدود در عقد نكاح موقت85 6- عدم تحقق رابطه‌ی زوجیت و وظایف زناشویی86 7- بطلان قیاس شرط عدم نزدیکی با نکاح ناتوان جنسی 87 8- استناد به روایت نبوی 87 بند دوم: صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح87 مهم‌ترين ادله موافقان صحت شرط عدم نزديكي در عقد نكاح88 1- استناد به روایت عمار بن مروان از امام صادق (ع)89 2- عدم مغایرت با واژه نکاح89 3- عدم تحریم امر مباح و وفای به شرط 90 4- پذیرش شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح موقت 90 5- تحقق رابطه زوجیت بدون رابطه‌ی جنسی 91 6- صحت نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون92 7- غایات و اهداف متعدد در نکاح94 8- عدم استمتاع بدون اشتراط شرط ضمن عقد95 9- رد قیاس با مورد ایلاء 95 بند سوم: نظریه‌ی مختار96 مهم‌ترين ادله نظريه مختار96 گفتار دوم: آثار عملی پذیرش صحت شرط در باب نسب و تکالیف مالی 101 بند اوّل: وضعیت حقوقی نسب در صورت صحت شرط عدم نزدیکی 101 بند دوم: وضعیت حقوقی نفقه در صورت صحت شرط عدم نزدیکی 102 بند سوم: وضعیت حقوقی مهریه در صورت صحت شرط عدم نزدیکی103 الف: استحقاق زن بر نصف مهریه 103 ب: امکان استناد زوج به حقّ حبس 105 گفتار سوم: شرط عدم تمتعات در عقد نکاح105 مهم‌ترين ادله مخالفان صحت شرط عدم تمتعات در عقد نكاح106 الف: اشتراط عدم مطلق تمتع شرط خلاف تمامی آثار عقد است106 ب: اشتراط عدم مطلق تمتع با اثر ظاهر عقد منافات دارد106 ج: نفی مطلق استمتاعات ضمن عقد نکاح از مصادیق سلب حق است 107 گفتار چهارم: بررسی برخی از مصادیق مشتبه دیگرشرط خلاف مقتضای ذات عقد:107 بنداوّل: شرط بچه‌دار نشدن از طرف هر یک از زوج و یا زوجه: 107 بند دوم: شرط عدم پرداخت نفقه در عقد نکاح108 بند سوم: شرط خیار فسخ در عقد نکاح111 نتیجه‌گیری115 فهرست منابع118 چکیده انگلیسی120 ساماندهی تحقیق: تحقیق حاضر عنوان مفهوم و مصادیق اقتضای عقد نکاح، در مبحث اوّل، اقتضای اطلاق و ذات عقد نکاح و در مبحث دوم، بررسي مهم‌ترين مصاديق مشتبه شرط خلاف مقتضاي عقد نکاح، مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته است. 7372351341120مفهوم و مصادیق اقتضای عقد نکاح 00مفهوم و مصادیق اقتضای عقد نکاح مفهوم و مصادیق اقتضای عقد نکاح: سؤال‌هایی که در آغاز این تحقیق طرح آن بسیار مهم و اساسی به نظر می‌رسد، به شرح زير است: اقتضای عقد نکاح چیست؟ آیا برای یافتن اقتضای عقد نکاح بایستی آن را همانند سایر عقود دانست؟ آیا معیارهای مطروحه در مباحث پیشین بر عقد نکاح قابل انطباقند؟ پاسخ دادن به سؤالات فوق‌الذکر در گام اوّل مستلزم مطالعه، دقت و یافتن معیار مناسب جهت شناخت اقتضا و جوهره‌ی اصلی عقد نکاح است، بطلان شرط خلاف مقتضای عقد مورد تردید فقها و حقوق‌دانان نبوده، آن‌چه محلّ اختلاف و بحث قرار گرفته است، معیار و ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد است، به همین دلیل شناسایی معیار درست و دقیق، در کشف مقتضای عقود به طور کلی و عقد نکاح به صورت خاص، راهگشا خواهد بود. مبحث اوّل: اقتضای اطلاق و ذات عقد نکاح: یکی از راه‌های شناخت مقتضای هر عقدی، تأمل و دقت در تعاریفی است که قانون و شرع برای آن، بیان نموده، بر خلاف رویه نه‌تنها در قانون مدنی درباره‌ی عقد نکاح، تعریفی وجود نداشته و قانون‌گذار بدون مقدمه، قوانین مربوط را بیان کرده، بلکه در فقه نیز نظر واحدی وجود نداشته و چنین ابهام و نقصی در تعریف این عقد وجود دارد. از این‌رو به جهت مرتفع نمودن این ابهام و حلّ آن، در ابتدا چند مورد از نظریه‌های علمای حقوق در این خصوص مطرح شده و سپس اقتضای عقد نکاح، بررسی خواهد گردید. تعاریف برخی از حقوق‌دانان در خصوص عقد نکاح بدین شرح می‌باشد: دکتر کاتوزیان: «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می‌شوند». دکتر صفائی: «نکاح قراردادی است که به موجب آن زن و مرد با یکدیگر شریک و متحد شده، خانواده‌ای تشکیل می‌دهند». دکتر محقق داماد: «نکاح رابطه‌ای است حقوقی- عاطفی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آن‌ها حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه حقّ تمتع جنسی است». مرحوم دکتر امامی: «رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آن‌ها حق می‌دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند». دکتر یثربی قمی: «نکاح میثاق الهی و رابطه حقوقی ـ عاطفی است که به وسیله عقد بین زن و مرد ایجاد می‌گردد و به آنان حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه، حقّ تمتع خاص می‌باشد». محی‌الدین عبدالحمید (حقوقدانان اسلامی): «نکاح عقدی است که به هر یک از زوجین حقّ استمتاع از دیگری را به وجه مشروع می‌دهد». چنان‌که ملاحظه گردید، حقوق‌دانان در تعریف عقد نکاح نظر واحدی ندارند و همین امر، سببی برای بروز اختلافات در تعیین مصادیق شروط خلاف مقتضای ذات عقد گردیده است. آن‌چنان که برخی از حقوق‌دانان بیان داشته‌اند تعریف اخیر جامع‌تر و مانع‌تر است، زیرا عبارت استمتاع مشروع، شامل همه نوع استمتاع و بهره‌ای که زوجین می‌توانند به طور متقابل از یکدیگر ببرند می‌گردد: «استمتاع جنسی: تشکیل عقد به زوجین امکان ارضای غریزه‌ی جنسی را به صورت مشروع فراهم می‌کند و این امری دو طرفه (متقابل) است. استمتاع غیرجنسی: با وقوع عقد نکاح، طرفین حقوق و تکالیف غیرجنسی نیز نسبت به یکدیگر پیدا می‌کنند. مرد ملزم به پرداخت مهریه و نفقه به زن شده و باید با او حسن معاشرت کند، در واقع زن هم از نظر مالی و هم از نظر روحی و عاطفی از شوهر متمتع می‌گردد، در مقابل زن نیز وظیفه‌ی تمکین از شوهر، حسن معاشرت با او و معاضدت به وی در جهت تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد را دارد». با دقت در تعاریف فوق و از آن‌جایی که قانون مدنی در خصوص جوهر و ذات عقد نکاح مسکوت مانده و همچنین لحاظ نمودن استدلال‌های آتی که از سوی موافقان صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی بیان شده، چنان‌چه در تعیین معیار و ملاک تشخیص مقتضای عقد نکاح قائل به هر سه معیار قانون، عرف و قصد مشترک به صورت جمعی باشیم، به نظر می‌رسد اگر چه تمتع جنسی از مهم‌ترین اغراض نکاح است ولی اغراض دیگری مانند: توالد، تناسل و همکاری در زندگی نیز در نکاح وجود دارد و در عین حال هیچ یک از این اهداف جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هر یک از آن‌ها نکاح ممکن خواهد بود. بنابراین نتیجه‌ی حاصل چیزی غیر از این‌که مقتضای ذات عقد نکاح «ایجاد رابطه زوجیت بین زن و مرد و تشکیل خانواده است»، نخواهد بود و شرط خلاف این اثر ذاتی است که منجر به بطلان شرط و عقد می‌گردد. مثالی که در این خصوص بیان شده: چنان‌چه ضمن عقد نکاح شرط شود که مرد زن را طلاق دهد، یعنی عقد نکاح به شرط طلاق واقع شود، در این صورت عدم صحت نکاح و شرط از آن حاصل می‌شود: «زیرا عقد نکاح ثبوت شرط را اقتضا دارد و ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح است و از این‌رو بین این دو منافات است، چون شرطی که منافی با مقتضای نکاح باشد، منافی با نکاح است و در این حالت، ثبوت هر کدام از احد متنافیین رفع دیگری را می‌طلبد. نکته‌ی مهم و قابل توجه این است که به تبع شناخت دقیق مقتضای ذات عقد نکاح، امکان شناخت صحیح شروط خلاف مقتضای آن که باطل و مبطل اين عقد هستند، فراهم می‌آید. اما غیر از این اثر ذاتی و اصلی، پاره‌ای از آثار و لوازم هستند که اگر عقد، به صورت مطلق و بدون قید و شرط واقع شود، آثار مذکور تحقق می‌یابند و اين دسته از آثار و لوازم، اثر ذاتی عقد نبوده و توافق بر خلاف آن‌ها امکان‌پذیر است. (در مباحث قبلی به صورت مفصل بیان شده است و در گفتار بعدی نیز به صورت اجمالی به آن خواهیم پرداخت). گفتار اوّل: اقتضای اطلاق عقد نکاح: مقتضای اطلاق عقد به هر امری گفته می‌شود که شارع آن را به عقد، از این جهت که عقد است، مترتب نموده و آن را اقتضاکننده عقد قرار دهد، هر چند بدون جعل شارع نیز امکان تحقق آن وجود داشته است. لذا هیچ ممانعتي وجود ندارد که بر خلاف آن شرط شود و از عقد قابل انفکاک می‌باشد. گفته شده: «از مصادیق اطلاق عقد نکاح می‌توان به مسأله مهر، نفقه و ارث اشاره نمود، به عنوان مثال: زوجین می‌توانند نکاح بدون مهر منعقد نمایند و عدم ذکر آن، نکاح را باطل نمی‌کند، زیرا مهر در ماهیت شرعی نکاح، لحاظ نشده است». بند اوّل: اقسام و مصادیق شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح: شروط خلاف اقتضای اطلاق عقد به سه صورت، قابل تحقق می‌باشند که ما نیز به تبعیت از قانون مدنی (ماده 234) که شروط صحیح را به سه دسته تقسیم نموده، اقسام شروط ضمن عقد نکاح را به سه دسته‌ی شرط صفت، فعل و نتیجه تقسیم‌بندی می‌کنیم. الف: شرط صفت: هرگاه وجود صفت خاصّی مثل داشتن تحصیلات عالیه، مقامی مشخص، یا شغلی خاص در وجود یکی از طرفین عقد شرط گردیده باشد، عقد مشروط به صفت منعقد گردیده است و در صورتی که از شرط مذکور تخلف شود، مطابق ماده 1128 قانون مدنی، طرف مقابل حقّ فسخ نکاح را خواهد داشت. ب: شرط فعل: شرط فعل مطابق ماده 234 قانون مدنی، عبارت است از این‌که: اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از طرفین یا شخص خارجی شرط شود. مثلاً: زن شرط کند که مرد پس از انعقاد عقد، خانه‌ای تهیه کرده و آن را به ملکیت زن درآورد یا این‌که زن شرط کند که مرد از اشتغال به شغلی که دارد، امتناع کرده و به شغلی که زن مشخص می‌کند، اشتغال یابد. ضمانت اجرای متخلف از این شرط در عقد نکاح با سایر عقود متفاوت است. در سایر عقود اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، ابتدا بایستی درخواست الزام او به انجام شرط خواسته شود، چنان‌چه امکان الزام او میسر نباشد و شرط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگران بتوانند انجام دهند، مشروط له، حقّ فسخ قرارداد را خواهد داشت؛ اما در عقد نکاح موارد فسخ محدود مي‌باشد و این از موارد احصا شده‌ی حقّ فسخ در قانون نمی‌باشد، بنابراین حقّ فسخ برای مشروط له وجود نداشته و تنها راه، آن است که اگر از این جهت خسارتی به وی وارد آمده، بتواند طرح دعوا نموده و مطالبه خسارت نماید. ج: شرط نتیجه: شرط نتیجه به این معنا است که تحقق امری در خارج شرط شود. (ماده 234، قانون مدنی) در این نوع از شرط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون این‌كه سبب دیگری لازم باشد، حاصل می‌شود. مثل این‌که ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معينی باشد که متعلق به زن است یا شرط شود که یکی از زوجین از جانب همسر دیگر برای انجام امری وکالت داشته باشد؛ در این صورت نیاز به ایجاب و قبول، مستقلی نبوده و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور هم حاصل می‌شود. ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه در خصوص عقد نکاح مانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل است. بنابراین نمی‌توان در این مورد هم قائل به حقّ فسخ گردید اما امکان مطالبه خسارت از مشروط علیه وجود دارد. گفتار دوم: اقتضای ذات عقد نکاح: عقد نکاح به عنوان یکی از اقسام عقود معین از دیرباز مورد توجه فقها و حقوق‌دانان بوده، از اين‌رو، شناسایی اقتضای ذات عقد نکاح نيز یکی از موضوعات بسیار مهمّی بوده که ذيل مباحث مرتبط به شروط ضمن عقد نکاح مطرح شده و همواره مورد توجه آن‌ها قرار گرفته است. اهمیت عقد نكاح، به عنوان موجد و تشکیل‌دهنده نهاد بسیار مهم و اساسی خانواده و این‌که اين عقد، بیشتر یک پیمان اخلاقی و مذهبی است تا سازمان حقوقی، از یک سو و اختلاف نظری که در تعیین ذات اين عقد و به تبع آن مصادیق شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح میان دانشمندان علم حقوق و فقها وجود دارد، از سوی دیگر، شناسایی ماهيت و اثر اصلی آن را بسیار دشوار می‌سازد. در قانون جوهره‌ی عقد و اثر اصلی آن وضعیت روشنی نداشته و از طرفی بر شناخت این موضوع، آثار قابل توجهی مترتب است که به عنوان مثال: این شناخت در تعیین مصادیق شرط خلاف مقتضای عقد و به تبع آن باطل دانستن یا ندانستن عقد کمک شایانی خواهد نمود. چنان‌كه قبلاً نيز بیان گردید، هر عقد دارای خصوصیات و آثاری می‌باشد که آن را از سایر عقود و قراردادها متمایز می‌سازد كه این ویژگی‌ها و آثار از جهت اهمیت و بستگی به ذات عقد، متفاوت می‌باشند. برخی از آثار و لوازم، آن‌گونه با ماهیت عقد آمیخته که بدون آن‌ها، عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می‌دهد و در نظر عرف و قانون یا هیچ‌گونه اثری ندارد یا عمل حقوقی دیگری با احکام و آثار خاص می‌شود که این دسته از خصوصیت‌ها را «مقتضای ذات عقد» می‌نامند و مقصود ماده 233 قانون مدنی هم بیان حکم شرطی است که با اين دسته از آثار، يعني «مقتضای ذات عقد» منافات دارد. به بیان دیگر موضوع اصلی که عقد به خاطر آن ایجاد می‌شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، جزء یا لازمه ماهیت عقد می‌باشد را «مقتضای ذات عقد» می‌گویند. با این توضیح، می‌توان گفت مقتضای ذات هر عقد، نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به دنبال حصول آن هستند و به همین دلیل عقد را منعقد می‌کنند و مقتضای عقد، موضوع و مضمون اصلی عقد را تشکیل می‌دهد. موضوع هر عقد آثار گوناگونی در پی دارد و همه‌ي مشكل در این‌جاست که از بین بردن آن آثار تا چه اندازه با تحقق موضوع عقد تنافی و تعارض ندارد و کی و از چه مرحله‌ای شروط، منجر به از بين رفتن موضوع و اثر اصلي عقد مي‌گردند. اگر چه ميان فقها و حقوق‌دانان درباره‌ی این موضوع که ماهیت عقد چنان به مقتضای ذات آن وابستگی دارد که اگر نباشد، عقد اعتباری نخواهد داشت و شرط خلاف مقتضاي ذات عقد باطل و موجب بطلان عقد است، تردیدی وجود ندارد؛ اما درخصوص ماهیت اصلی عقد نکاح و یا فلسفه این عقد، اتفاق نظر وجود ندارد، زيرا همان‌گونه که بیان شد بين آن‌ها در معیار شناخت مقتضيات عقد، اختلافات جدي وجود دارد. گروهی معیار را عرف، برخی قانون، عده‌ای قانون و عرف به صورت توأمان، ديگران براساس مجموع اعلام‌هاي طرفين و لوازم عرفي و قانوني قصد مشترك دانسته‌اند. بنابراین یکی از دلایل اصلی و مهمّ اختلافات در شناخت ذات و اقتضای عقد نکاح به معیار و ملاک تشخیص مقتضیات عقد باز می‌گردد که با انتخاب و گزینش هر یک از موارد فوق ممکن است اثر ذاتی عقد متفاوت باشد. به هر حال، غالب فقها و حقوق‌دانان اثر ذاتی عقد نکاح و موضوع آن را «ایجاد رابطه زوجیت بین زن و مرد و تشکیل خانواده» بیان نموده‌اند و تعداد زيادي از اين دسته از فقها، اعتقاد دارند جوهره‌ی عقد نکاح و آن اثری که غیر قابل انفکاک و جداپذیری از این عقد است، رابطه‌ی زوجیت بین زن و مرد به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی واحد می‌باشد و هر آن شرطی که با این اثر ذاتی در تباین و تنافي باشد، باطل بوده و در نهایت منجر به بطلان این عقد خواهد شد. برخی از حقوق‌دانان در خصوص اقتضای ذات عقد نکاح بیان نموده‌اند: «هر عقدی، یک اثر دارد و هرگز یک عقد نمی‌تواند اثر ذاتی متعدد داشته باشد، آثار اطلاقی متعددی بر عقود مترتب است، با این توضیح به نظر می‌رسد که ماهیت ذاتی عقد نکاح، «تحقق رابطه زوجیت» بوده و مهریه، نفقه و ارث از التزامات و آثار اطلاقی این رابطه است و شرط خلاف این آثار، شرط خلاف اثر ذاتی عقد نکاح نخواهد بود؛ البته برخی از فقها نیز مقتضی عقد نکاح را صرفاً حقّ بهره‌وری و نزدیکی می‌دانند. مبحث دوم: بررسي مهم‌ترین مصادیق مشتبه شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح: در خصوص شروط صحیح و باطل در ضمن عقود به‌طور کلی و عقد نکاح به عنوان یکی از عقود معین در مباحث قبلی به صورت مفصل، سخن به ميان آمد و مشخص شد، درج هر شرطی که با مقتضای ذات عقد به صورت کلی و عقد نکاح به صورت خاص، منافات داشته باشد، به موجب شرع و قانون ممنوع بوده و موجب بطلان عقد و شرط می‌گردد. با بررسی‌های صورت گرفته در خصوص ماهیت ذات عقد نکاح، آن‌چه بیشتر مورد اختلاف فقها و حقوق‌دانان قرار گرفته، مصادیقی از شروط ضمن عقد نکاح است که برخی به صحت آن شروط و عدم مخالفت با مقتضای ذات عقد، اعتقاد داشته و برخی این مصادیق را در دایره شروط خلاف مقتضای ذات عقد، دانسته و حکم به بطلان عقد و شرط می‌دهند. در این‌جا با توجه به موضوع رساله، برخی از مهم‌ترین مصادیق مشتبه شرط خلاف مقتضای عقد نکاح و دلایل طرفداران و مخالفان آن به تفکیک مورد بررسی قرار خواهد گرفت. گفتار اوّل: شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح: یکی از مهم‌ترین مصادیق مشتبه شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح، اندراج شرط عدم نزدیکی در اين عقد می‌باشد. در تعریفی از معنای نزدیکی آمده است که «آلت مرد در آلت زن داخل گردد و دخول هم به مقدار ختنه‌گاه صورت بگیرد». در خصوص این‌که شرط عدم نزدیکی، خلاف مقتضای عقد است یا نامشروع و یا صحیح اختلاف شده است. جمعی از فقها، قول به عدم مشروعیت شرط را اختیار و قائل به فساد و بطلان آن شده، لکن عقد را صحیح دانسته‌اند. لکن از آن‌جایی که ما در این رساله در مقام بیان دیدگاه دو گروهي که مدعی صحت بوده يا بطلان شرط عدم نزديكي را به جهت مخالفت با اقتضاي عقد مي‌دانند، از بيان دیدگاه طرفداران نامشروع بودن شرط عدم نزديكي، به صورت خاص، صرفنظر گردید، اگرچه به صورت كلي ادله مربوط، مورد بررسي قرار مي‌گيرد. عده‌ای از فقها چون شیخ طوسی، هدف و حکمت اصلی و اساسی نکاح را استیلا در فرزندآوری دانسته و روابط جنسی را لازمه این مقصود بیان می‌کنند و قائل به عدم جواز عزل بوده و معتقدند که عزل با حکمت نکاح (باروری) منافات دارد، «لایجوز العزل عن الحره بغیر شرط، ذلک حال العقد لمنافاته لحکمه النکاح و هي استیلاء». لذا، شیخ طوسی شرط عدم نزدیکی را در عقد نکاح دائم باطل و مبطل عقد می‌داند: «و اما ان کان شرطا یعود بفساد العقد، مثل ان تشرط الزوجه علیه الایطاها فالنکاح باطلا، لانه شرط یمنع المقصود بالعقد». در این میان برخی از حقوق‌دانان، به پیروی از این دسته از فقها، قائل به بطلان چنین شرطی می‌باشند، اگر چه در این موضوع که چنین شرطی خلاف مقتضای ذات عقد است به قطع سخنی به میان نیاورده‌اند، به عنوان مثال: یکی از حقوق‌دانان در مقام بیان شروط ضمن عقد نکاح، عنوان می‌کند: اگر در عقد شرط شود که شوهر با زن نزدیکی نکند، چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلکه محتملاً، خلاف مقتضای عقد است، چرا که هدف و مقصود از نکاح زوجیت و تناسل است (تناکحوا تناسلوا) پس لازمه زوجیت نزدیکی بوده و هدف، نزدیکی مشروع است، بنابراین شرط مخالف آن خلاف مقتضای عقد خواهد بود، اگر فرضاً خلاف مقتضا هم نباشد، مسلماً خلاف قانون آمره و باطل است. حقوق‌دان دیگری بیان نموده: «گاهی ممکن است بعضی از آثار اثر عقد از چنان اهمیتی برخوردار باشد که شرط خلاف آن، مانند شرط خلاف مقتضای ذات عقد، باطل و مبطل عقد خواهد بود؛ مثل شرط عدم محرمیت یا عدم وقوع نزدیکی در عقد نکاح بین زوجین و از آثار این رابطه، ایجاد محرمیت و مشروعیت رابطه زناشویی است. بنابراین هر چند شرط خلاف این آثار، شرط خلاف اثر ذات عقد محسوب نمی‌شود، اما به جهت اهمیت آثار مذکور، شرط خلاف آن «در حکم شرط خلاف مقتضای ذات عقد» است. دکتر کاتوزیان نیز در این‌باره بیان داشته: پاره‌ای از استادان حقوق داشتن الزام به رابطه جنسی را نیز از قبیل حقّ سکنی شمرده و گفته‌اند، نزدیکی بین زن و شوهر از حقوق مربوط به آنان است و می‌توانند هر گونه بخواهند در این‌باره توافق نمایند. ولی به نظر دکتر کاتوزیان، نفوذ این شرط با تکالیفی که قانون برای همسران مقرر کرده، منافات دارد و در توضیح بیان می‌دارد: جمع بین مصلحت مربوط به آزادی جنسی و مصلحت ناظر به حفظ لوازم نکاح با ضمانت اجراهای ویژه‌ای فراهم آمده که نافذ شناختن شرط به معنی زدودن همه آن‌ها است و تضمین قانونی با استواری خانواده و حمايت حقوق از انسان‌ها ارتباط نزدیک دارد و بی اثر ساختن آن‌ها با روح قوانین کنونی سازگار نمی‌باشد. البته ایشان در جای دیگری پس از بیان این که موضوع عقد نکاح ایجاد رابطه‌ی زوجیت است و در پاسخ به این سؤال که اگر در عقد نکاح شرط شود که مرد حقّ زناشویی با زن یا سکونت مشترک با او را ندارد. آیا چنین مرد و زنی را می‌توان زن و شوهر دانست یا رابطه همسری با انتفاء این آثار باز هم قابل تصور است؟ بدون این‌که به صحت یا بطلان چنین شرطی مستقیماً اشاره كند، بیان نموده: از اين‌گونه اشکال‌ها زیاد است، ولی ضابطه مشترک در همه‌ی موارد این است که دادرس به یاری عرف و قوانین آثار اصلی موضوع عقد را باز شناسد؛ ايشان در ادامه بيان داشته: در این راه قاعده ثابتی را نمی‌توان یافت و تعیین اثر اساسی عقد با طرز فکر خاصّ مردم هر اجتماعی بستگی تام دارد، چنان‌چه ممکن است در زمانی امکان نزدیکی زن و شوهر را مقتضای نکاح شمارند و در زمان دیگر از آثار فرعی زوج محسوب کنند. البته نكته مهم و قابل توجه در اين است که میان فقها و حقوق‌دانان قائل به نظریه‌ی بطلان نکاح به جهت شرط عدم نزدیکی در آن، عده‌ای میان عقد نکاح موقت و دائم تفاوت قائل گردیده‌اند، به عنوان مثال: یکی از حقوق‌دانان در اين مورد بیان نموده است: «حق این است که نمی‌توان در همه انواع ازدواج، شرط عدم نزدیکی را به صورت مطلق جائز و یا به‌کلی باطل دانست. به نظر می‌رسد که درج چنین شرطی فقط در ازدواج موقت امکان‌پذیر باشد؛ زیرا تولید نسل که یکی از دلایل ازدواج است، معمولاً در ازدواج دائم بیشتر مدنظر قرار می‌گیرد، یعنی بقاء نسل یکی از مقتضیات عقد ازدواج دائم است که تنها از طریق نزدیکی ممکن است، بنابراین چنین شرطی در ازدواج دائم ممنوع است ولی در ازدواج موقت که هدف اوّلیه ازدیاد نسل نیست، می‌توان آن را آورد. لذا اگر در عقد ازدواج موقت شرط عدم نزدیکی بشود، این شرط مخالف مقتضای ذات عقد محسوب نمی‌گردد. البته فقهاي شافعی معتقدند که اگر زن بر مرد شرط عدم نزديكي کند، شرط باطل و مبطل عقد است؛ لکن اگر مرد شخصاً این شرط را در عقد مندرج نموده و زن نیز آن را قبول کند شرط صحیح است. در قسمت بعدی از رساله که یکی از مهم‌ترین قسمت‌های تحقیق را شامل می‌گردد به دو نظریه در این خصوص و دلایل ابرازی از سوی طرفداران بطلان و صحت شرط عدم نزدیکی، طی دو بند مستقل می‌پردازیم. بند اوّل: شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح، باطل است: فقها و حقوق‌دانان قائل به بطلان شرط عدم نزدیکی ضمن عقد نکاح برای توجیه نظر خود به ادله‌ای استناد جسته‌اند که ما به مهم‌ترین آن‌ها به شرح آتی می‌پردازیم. مهم‌ترين ادله مخالفان صحت شرط عدم نزديكي: مغایرت با سنت: برخی از فقها برای دفاع از نظریه‌ای که شرط عدم نزدیکی در نکاح را باطل می‌داند به روایت: «فقد سئل الامام صادق (ع) عن رجل تزوج علی ان فی یدها الجماع و الطلاق، قال خالفت السنه و ولیت حقاً لیس لها، ثم قضی ان علیه الصداق و فی یدیه الجماع و الطلاق» تمسک جسته‌اند. محمد بن قیص از امام باقر (ع) روایت کرد، در مورد مردی که زنی را به ازدواج خویش درآورده و زن مهریه را به مرد داده بود و بر مرد شرط نموده بود که حقّ جماع (نزدیکی) و طلاق به دست زن باشد. امام فرمودند: مخالفت با سنت کرده و متکفل حقّی گردیده که اهلش نبوده است، پس حضرت، حکم نمود که مهریه بر عهده مرد می‌باشد و جماع و طلاق در اختیار مرد بوده و این سنت است. فقهای مخالف صحت چنین شرطی در مقام استدلال بیان می‌دارند، همان‌طور که واگذاری امر جماع و طلاق در دست زن، خلاف سنت می‌باشد، به طریق اولی، شرط عدم نزدیکی، مخالف سنت خواهد بود. در مورد اين استدلال، ایراد و بيان گرديده: شرط عدم نزدیکی در ضمن عقد، با واگذاری حقّ طلاق و جماع در دست زن، تفاوت دارد و در ادامه بیان گردیده که به حکم قول تعالی، قوامیت زندگی زناشویی در اختیار مرد است: «الرجال قوامون علی النساء» و ماده 1105 قانون مدنی به استناد اين آیه شریفه، رسالت خانواده را از خصایص شوهر می‌داند و این ریاست دارای آثار و نتایجی می‌باشد که از جمله آن‌ها، تمکین زن از شوهر می‌باشد، اما زن می‌تواند این سلطه زوج را به وسیله‌ی شرط ضمن عقد تعدیل و مرتفع نماید. به‌علاوه این که اختیار طلاق در دست مرد به استناد روایت مشهور نبوی است: الطلاق بید من اخذ بالساق، طلاق به دست کسی است که حقّ مباشرت با زن را دارد، مگر این که زوج به اختیار خود، اجرای طلاق را به زوجه وکالت دهد. مغایرت با واژه نکاح: ایراد دیگری که مخالفان بیان می‌دارند، این است که نزد مشهور، نکاح در لغت برای وطی وضع شده و بر آن اجتماع گردیده است و اهل لغت بر این مسأله اتفاق دارند، از اين رو، شرط عدم نزدیکی با واژه «انکحتُ» در صیغه عقد نکاح، منافات دارد، یعنی لفظ نکاح که در لغت به معنای «وطی» یا نزدیکی کردن است، با چنین شرطی مغایر است. 3- مغایرت با اهداف و مقاصد نکاح: به طوری که بيان شده، اگر چه نزدیکی تنها هدف عقد نکاح نیست و نکاح اهداف گوناگون دارد، اما نزدیکی یکی از بزرگ‌ترین و مهم‌ترین اهداف نکاح است و اگر شرط، خلاف مهم‌ترین اثر عقد باشد، آن را باطل می‌نماید و حقّ نزدیکی یکی از مهم‌ترین آثار مقتضی ذات عقد نکاح است، لذا اگر شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح درج شود، هم شرط باطل است و هم موجب بطلان عقد خواهد شد. مخالفان مي‌گويند: شرط عدم نزدیکی با مقاصد شریعت در تنافی و مغایرت است، چرا که بسیاری از روایات، هدف بنیادی ازدواج را بقای نسل دانسته‌اند؛ چنان‌چه پیامبر (ص) فرموده: «تناکحوا تناسلوا فانی اباهی بکم الامم یوم القیامه حتی بالقسط» همسری ولود برگزینید، فرزندانتان را زیاد کنید، به درستی که در روز قیامت به افزونی امت خود افتخار می‌کنم. به‌علاوه در برخی از روایات هم، از عزل، به نوعی قتل پنهان (الولد الخفی) تعبیر شده است، چرا که عزل موجب می‌شود زن از فرزندآوری محروم شود. «لانه حکمه النکاح التیلاد» بنابراین چون هدف شارع از تشریح نکاح، تکثیر نسل است، حذف روابط جنسی که مقدمه و لازمه باروری است، با غرض شارع در تنافی خواهد بود. 4- تحریم شدن امر مباح: روابط جنسی از طریق عقد نکاح برای زن و مرد مباح می‌گردد، در صورتي كه زوجين بر اساس شرط ضمن عقد، ملتزم به ترک روابط جنسی گردد، وفای به چنين شرطی زمانی الزامی است که مفاد آن شرط، حلال و مباحی را حرام نکند و چون چنین شرطی (عدم نزدیکی) از مصادیق تحریم مباح خواهد بود و راه دیگری برای حلیت آن وجود ندارد (چنان‌چه در روایات بیان گردیده است: «لیس لک ان تحرم ما احل الله» به این معنا که آن‌چه را که خدای متعال بر شما مباح کرده، بر خود حرام نکنید). بنابراین چنین شرطی (عدم نزدیکی) اگر خلاف مقتضای ذات عقد هم نباشد، از موارد سلب حق به‌طور کلی خواهد بود. 5- تمکین محدود در عقد نكاح موقت: دلیل دیگری که به نقل از سوي مخالفان بیان گردیده، تمسك به پذیرش «شرط تمکین محدود» در ضمن عقد نکاح موقت است و در این‌باره گفته شده، فقها به اتفاق، عقیده دارند که هر یک از زن و مرد در ضمن عقد نکاح موقت، می‌توانند تمکین محدود نمایند یا آن را به زمان یا مکان خاصّی مقید نمایند، مثل این‌که شرط گردد شوهر با همسر خود بیش از یک‌بار زناشویی نداشته یا شوهر فقط شب‌ها یا روزها، زناشویی داشته باشد. امکان درج چنین شرطی در عقد نکاح موقت به ‌صورت محدود، به معنای آن است که حتی، در این نوع عقد که هدف نهایی آن تولید نسل نمی‌باشد، به‌طور کلی اشتراط شرط عدم نزدیکی پذیرفته نشده و به طريق اولي، در عقد دائم که هدف اصلی آن تولید نسل و فرزندآوری است، پذيرش چنين شرطي، ممكن نيست. 6- عدم تحقق رابطه‌ی زوجیت و وظایف زناشویی: برخی مخالفان ایراد دیگری به طرفداران صحت شرط عدم نزدیکی وارد دانسته و بیان کرده‌اند: یکی از دلایلی که باعث شده، طرفداران، مدعی صحت چنين شرطي باشند، این است که ذات عقد نکاح، نزدیکی نبوده و ذات اين عقد «ایجاد رابطه زوجیت و تشکیل خانواده» است. حال، سؤالی که بایستی از موافقان پرسید این است که منظور از رابطه‌ی زوجیت یا انجام وظایف زناشویی یا تشکیل خانواده چیست؟ آیا به صرف این که زن و مرد با یکدیگر ازدواج کنند و تشکیل خانواده دهند، می‌توان گفت که رابطه زوجیت را تمام و کمال اجرا نموده‌اند؟ مخالفان، خود، بیان نموده‌اند: پاسخ به سؤالات فوق منفی است، زيرا با کمی قیاس در باب تمکین، می‌توان گفت، قانون‌گذار نه‌تنها، زن و مرد را به تمکین عام وادار نموده بلکه آنان را ملزم به تمکین خاص نموده است و تمكين خاص از شرایطی است که، رعایت آن باعث دریافت نفقه از جانب زن می‌گردد. (منظور از تمکین خاص در این‌جا همان نزدیکی است). 7- بطلان قیاس شرط عدم نزدیکی با نکاح ناتوان جنسی: برخی از مخالفان بیان نموده‌اند اگر چه در نکاح دو عاجز یا نکاح بین پیرمرد و پیرزن، رابطه‌ی جنسی مراد نیست، اما این نمی‌تواند دلیل محکم و قطعی برای درستی شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح باشد؛ زیرا مباح شدن نزدیکی اثری است که از عقد نمی‌توان جدا کرد و در نکاح ناتوان جنسی (پیرمرد و پیرزن) نیز، نزدیکی تحریم نشده است و عدم امکان نزدیکی و ناتوانی زن یا شوهر با لزوم مباح شدن آن منافات ندارد. 8- استناد به روایت نبوی: بیان شده، با توجه به روایت پیامبر اکرم (ص) مبنی بر این که با ازدواج نیمی از دین فرد کامل می‌گردد، به وضوح به همان حقّ نزدیکی، اشاره دارد و با توجه به تفسیری که از این حدیث شده، می‌توان گفت: نزدیکی کردن یکی از مهم‌ترین اثرات، مقتضی ذات عقد نکاح است که شرط خلاف آن نه تنها باعث بطلان شرط می‌شود، بلکه موجب باطل شدن عقد نیز می‌گردد. بند دوم: صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح: مشهور فقهای امامیه اعتقاد دارند که می‌توان در عقد نکاح (دائم و موقت) عدم نزدیکی را شرط نمود. در این خصوص بیان گردیده: «این شرط نه خلاف مقتضای عقد است و نه نامشروع، چه نکاح دارای هدف‌های مختلف است و نزدیکی تنها هدف آن و مقتضای ذات عقد نیست تا در صورت شرط عدم دخول، نکاح نتواند تحقق پیدا کند. به‌علاوه قانون چنین شرطی را منع نکرده و شرط مزبور به خلاف نظم عمومی هم نیست و اصل، صحت شرط است. بنابراین شرط عدم نزدیکی صحیح و نافذ است، لیکن کسی که شرط به نفع او شده می‌تواند بعد از عقد صرفنظر کرده و اجازه نزدیکی دهد زیرا برابر قاعده کلی، مشروطٌ‌له می‌تواند حقّ حاصل از شرط فعل را ساقط نماید. همچنین مرحوم دکتر امامی بیان داشته: این شرط در نکاح صحیح است، زیرا روابط زناشویی از جمله حقوقی است که مربوط به زوجین است و آنان می‌توانند هرگونه که بخواهند در آن توافق نمایند، شرط مزبور بر خلاف مقتضای عقد نکاح و قوانین آمره نمی‌باشد. یکی از فقها نیز به قول استاد خود (صاحب جواهر) استناد جسته و می‌گوید: غایت نکاح منحصر به وطی نیست و آن را یکی از غایات عقد نکاح می‌داند و در جای دیگر با توجه به صحت چنین شرطی، دخول پس از اشتراط را اگر معقب به اذن باشد، جائز دانسته است. شایان ذکر است، گفته شده: حتی مخالفان شرط عدم نزدیکی که این شرط را در نکاح دائم خلاف غرض و مقتضای نکاح دائم می‌دانند، در نکاح موقت قائل به صحت آن هستند، زیرا معتقدند که هدف اوّلیه ازدواج موقت ازدیاد نسل نمی‌باشد. پس چنان‌چه چنین شرطی، ضمن عقد نکاح درج گردد، این شرط مخالف مقتضای ذات عقد نکاح محسوب نخواهد شد. مهم‌ترين ادله موافقان صحت شرط عدم نزديكي در عقد نكاح: با اوصاف فوق‌الذکر فقهای قائل به صحت اندارج شرط عدم نزدیکی نیز جهت اثبات نظر خویش به ادله‌ای استناد جسته که مهم‌ترین آن‌ها، به شرح آتی بیان می‌گردند. 1- استناد به روایت عمار بن مروان از امام صادق (ع): عمار بن مروان از امام صادق (ع) نقل کرده: به امام عرض نمودم مردی نزد زنی آمد و گفت: خود را به من تزویج کن و آن زن گفت خود را به تو تزویج می‌کنم، به شرط این‌که هر طور دلت می‌خواهد از من متمتع باشی و هر چه می‌خواهی انجام بده، اما دخول نکن، زیرا من از افتضاح می‌ترسم و آن حضرت فرمود: نیست بر آن مرد مگر آن‌چه بر او شرط شده است. برخی با اشاره به این روایت، شرط عدم دخول (نزدیکی) را حرام ندانسته و آن را جائز و لازم‌الوفا می‌دانند. همچنین گفته شده است: شرط عدم دخول در نکاح منقطع و دائم فرقی ندارد و همچنین میان آن‌که شرط عدم دخول در قبل باشد یا عدم وطی در دبر و صحت این شرط در این که بالمره باشد یا به‌طور استمرار تفاوت ندارد. 2- عدم مغایرت با واژه نکاح: نقل شده: اگر چه نزد مشهور، نکاح در «لغت» برای «وطی» وضع گردیده است و بر آن اجماع شده، اما منظور از اجماع، اتفاق اهل لغت است اما نزد مشهور فقها، کلمه‌ی نکاح برای «عقد» به کار رفته و حتی در قرآن کریم، لفظ نکاح برای «وطی» استفاده نگردیده، مگر در آیه 22 سوره نور (... حتی تنکح زوجاً ...) که به نظر برخی، این‌جا نیز به معنای «عقد» است نه «وطی». بنابراین، نکاح لفظی است که شرعاً و لغتاً برای عقد وضع گردیده و این حقیقت شرعیه می‌باشد و استعمال آن برای وطی نیازمند قرینه است و در اطلاق لفظ نکاح برای نزدیکی تردید وجود دارد و نظر مشهور بر این تعلق گرفته که حقیقت لفظ از نکاح، عقد ازدواج می‌باشد. 3- عدم تحریم امر مباح و وفای به شرط: طرفداران نظریه صحت شرط عدم نزدیکی در پاسخ به مخالفان که چنین شرطی را از مصادیق تحریم مباح و از سوی شارع ممنوع دانسته، بیان می‌کنند: تعهد بر ترک تزویج (به طور کلی) به لحاظ کلیت موضوع، می‌تواند تحریم حلال تلقی شود اما اشتراط و تعهد بر عدم انجام عمل جنسی با زوجه خویش، چون دارای موضوع جزئی می‌باشد، عرفاً تحریم حلال نمی‌باشد تا آن را نامشروع جلوه دهد و از طرفی قانون چنین شرطی را منع ننموده و چنین شرطی خلاف نظم عمومی هم نمی‌باشد، اصل صحت نیز استواری چنین شرطی را تأیید می‌نماید. به‌علاوه، حسب عموم ادله وفای به شرط (اوفوا بالعقود) التزام زوج به شروط ضمن عقد الزامی است و با توجه به روایت مشهور از پیامبر (ص): «و من شرط لامراته شرط فکیف لها به فان المسلمین عند شروطهم الا شرطا حرم حلال او احل حراما»، (هر کسی با همسر خود شرطی کند، باید به آن وفادار باشد مگر آن‌که شرط مذکور، حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید؛ وفای به شرط عدم نزدیکی که از مصادیق آیه‌ی اوفوا بالعقود بوده، ضمن این‌که این شرط از مصادیق تحریم حلال نمی‌باشد، بر مشروط علیه الزامی می‌باشد. 4- پذیرش شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح موقت: پذیرش صحت شرط عدم نزدیکی در عقد موقت، میان بسیاری از فقها در حالی‌که عقد نکاح موقت یکی از اقسام عقد نکاح بوده و به مسأله نزدیکی زن و شوهر و ارتباط آن با ارکان نکاح مانند: مهر، تأکید و توجه بیشتری گردیده، می‌تواند قرینه‌ی بسیار مهمّی برای پذیرش این شرط در نکاح دائم باشد و ذهن را برای صحت چنین شرطی در نکاح دائم، آماده‌تر می‌سازد. 5- تحقق رابطه زوجیت بدون رابطه‌ی جنسی: پیروان نظریه‌ی صحت شرط عدم نزدیکی، در خصوص این ایراد که مراد از اقتضای ذات عقد نکاح چیست و آیا وظایف زناشویی بدون تحقق نزدیکی معنا می‌یابد، این‌گونه پاسخ داده‌اند: مقتضای ذات عقد نکاح رابطه جنسی نمی‌باشد، بلکه به موجب عقد نکاح این رابطه حلیت می‌یابد. بنابراین از آن‌جا که شرط مخالف مقتضای ذات عقد، شرطی می‌باشد که با آن‌چه ذات و جوهره‌ی عقد، اقتضا می‌کند، منافات دارد، چنان‌چه در عقد نکاح شرط شود که شوهر یا زن وظایف زوجیت را انجام نداده یا رابطه‌ی زوجیت میان آن‌ها پدیدار نگردد، این شرط با ذات و جوهره‌ی عقد در تنافی بوده و نه‌تنها خود باطل، بلکه موجب بطلان عقد نیز می‌شود؛ از این‌رو، عدم نزدیکی را نمی‌توان به منزله‌ی عدم ایجاد رابطه زوجیت برشمرد و بالمآل اگر زوجین در عقد نکاح شرط کنند که با هم رابطه جنسی نداشته باشند، چنین شرطی باطل و مبطل عقد، پنداشته شود. در خصوص این ایراد که گفته شده: استمتاع در نکاح از مقتضیات عقد می‌باشد که شرع آن را جعل نموده است، حتی اگر عرف به چنین امری حکم نکند، این‌گونه پاسخ می‌دهند: پذیرش این امر نمی‌تواند مبنای بطلان شرط عدم دخول باشد، زیرا رابطه‌ی بین «استمتاع» و «مواقعه» رابطه عام و خاص است و می‌دانیم یکی از جنبه‌های تمتع، دخول می‌باشد و اشتراط عدم آن به منزله‌ی توافق بر عدم جمیع تمتعات نیست و حکم این دو نیز با یکدیگر متفاوت است، بلی آن‌چه که منع آن را شامل می‌شود، شرط خلاف تمامی آثار یک عقد است، بنابراین چنان‌چه شرط عدم تمتع در عقد نکاح به طور مطلق آن منظور باشد، البته چنین شرطی باطل است اما اشتراط عدم دخول یا عدم مواقعه به منزله‌ی تحدید یکی از آثار عقد ازدواج است. به‌علاوه، «هرچند که اطلاق عقد نکاح حلیت نزدیکی و ایجاد رابطه‌ی جنسی میان زوجین را به همراه دارد، اما وجوب آن را مقتضی نیست؛ چرا که رابطه جنسی به عنوان رکن اصلی عقد نکاح مورد نظر نمی‌باشد و بدین ترتیب صحت ازدواج به شرط عدم ایجاد رابطه جنسی را بایستی پذیرفت. به عبارت دیگر، اشتراط متعاقدین بر چنین امری با لزوم مباح شدن آن به واسطه تحقق عقد نکاح که به شرط عدم ایجاد رابطه جنسی واقع نشده باشد، منافاتی ندارد». 6- صحت نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون: ایراد دیگری که مرحوم صاحب جواهر، محمدجواد مغنیه و برخی از طرفداران به مخالفان وارد دانسته‌اند، این است که مقاصد ازدواج را محدود به روابط جنسی و توالد و تناسل ندانسته و می‌گویند: اساساً برای صحت عقد، رعایت مقاصد و لحاظ همه غایات اعتباری ندارد، «ولو ان الوطء من مقتضیات النکاح علی وجه یستلزم اشتراط عدمه بطلان لم یجز نکاح المعتذر وطئها او وطئه و معلوم الفساد و انا الوطء غایۀ من الغایات». اگر هدف اصلی ازدواج تمتعات جنسی باشد، کسانی که توانایی برقراری این رابطه را ندارند، مثل: شخص عنن و قرن، از موهبت الهی نکاح برای همیشه محروم می‌گردند. برخی طرفداران همچنین نقل کرده‌اند: اگر مقتضای ذات عقد نکاح، نزدیکی است و هدف اصلی نکاح تمتع جنسی است چرا نکاح ناتوان جنسی صحیح است؟ (البته ایشان خود به این مطلب اذعان دارند که تمتع جنسی بی‌شک از مهم‌ترین آثار و اهداف ازدواج است اما اعتقاد دارند هدف غایی و به بیان دیگر مقتضای ذات عقد نکاح، نزدیکی و تمتع جنسی نمی‌باشد). ایشان در ادامه آورده‌اند: بهره‌مندی جنسی، تنها ثمره‌ی عقد نکاح نمی‌باشد، بلکه نکاح قالبی است مشروع جهت کنترل نیازهای جنسی، چرا که روابط آزاد جنسی، قبل از تشریع وجود داشته و تلاش پیشوایان دینی و مکاتب مبتنی بر اندیشه‌های اسلامی بر لگام زدن به این گرایش و به آزادی مطلق انسان بوده است، بنابراین هدف نکاح را چیزی جز پاسخگویی به غریزه و والاتر از اتحاد دو جنس مخالف دانست. بدین ترتیب بایستی توجه داشت اشخاصی که از نظر جنسی توانایی ندارند، می‌توانند ازدواج نمایند و قانون مدنی نیز در ماده 1122، با بیان ناتوانی جنسی به عنوان یکی از دلایل فسخ نکاح، به صورت آشکار، نکاح این‌گونه اشخاص را پذیرفته است. زیرا طبق قواعد عمومی قراردادها، «فسخ» تنها در مورد قراردادی مطرح می‌گردد که به صورت صحیح منعقد گردیده باشد و در این مورد چنان‌چه، زوجه از حقّ خویش جهت فسخ نکاح بگذرد، عقد کماکان به قوت خویش باقی می‌ماند و تمام آثار صحت بر آن بار می‌شود، در حالی که اگر مقتضای ذات نکاح، بهره‌وری جنسی بود، بی‌شک، ناتوان جنسی حقّ تمتع از این عمل حقوقی را از دست می‌داد. مثال نقض دیگری که در خصوص رد نظریه‌ی مخالفان بیان شده، نکاح شخص عقیم است و تفاوت آن با مثال قبلی یعنی نکاح ناتوان جنسی در این است که ناتوانی جنسی عنوان عامی است بر عدم امکان یا ضعف برقراری رابطه جنسی، اما عقیم به کسی گفته می‌شود که توانایی تولید نسل را نداشته باشد. مثلاً: کسی که دچار بیماری «فاقد اسپرم بودن» باشد، عقیم است اما ناتوان جنسی نمی‌باشد. در توضیح آمده: اگرچه در برخی موارد انطباق این دو مورد امکان‌پذیر است، اما در مواردی نیز چنین نمی‌باشد و دلیل تفکیک این دو از آن جهت است که دو هدف «برقراری رابطه جنسی» و «تولید مثل» جداگانه تحلیل می‌شوند. بنابراین اگر مقتضای ذات نکاح تمتع جنسی باشد، مثال نقض آن نکاح صحیح ناتوان جنسی و اگر گامی دورتر از آن تولید نسل باشد، دلیل رد و نقص آن، نکاح شخص عقیم است و هر کدام از مثال‌ها جایگاه خاصّ خود را داشته و تداخل حوزه‌ای رخ نمی‌دهد. مثال نقض سومی که مطرح شده، صحت نکاح شخص مجنون است و در این مورد هم، برخی موافقان به مخالفان ایراد و بیان نموده‌اند: اگر هدف نکاح تنها رابطه جنسی باشد و این امر به مفهوم مقتضای ذات در نظر گرفته شود، می‌بایستی شخص بهره‌مند به این موضوع آگاه بوده و در نهایت لذت جنسی را کامل درک نماید وگرنه مقتضای عقد بر او بی‌مفهوم بوده و بر ارکان عقد خلال وارد می‌آید، اما پذیرش این نظر به عدم منع قانونی در مورد نکاح مجنون و حتی اعطای این اختیار به قیم وی با نظارت دادستان (ماده 88 قانون امور حسبی) و صرف حقّ فسخ همسر، در صورت عدم آگاهی دشوار می‌نماید و لذا، درست است که شخص مجنون می‌تواند تا حدی مفهوم لذت جنسی را دریابد، اما به نظر نمی‌رسد که این درک نسبی که کمتر با جنبه‌ی انسانی نکاح ارتباط دارد، انطباق مناسبی با مقتضای ذات داشته و آن را خدشه‌دار نماید. 7- غایات و اهداف متعدد در نکاح: فقهایی از جمله امام خمینی (ره) در کتاب البیع، شرط عدم روابط جنسی در ضمن عقد نکاح را پذیرفته و در این خصوص استدلال نموده که اغراض عقلایی و عرفی فراوانی در نکاح مترتب است. مثل: حصول محرمیت، وصلت با خانواده شریف و ... که تحقق هر یک می‌تواند مصحح عقد نکاح باشد. ایشان در کتاب تحریرالوسیله بیان نموده‌اند: اگر زن در ضمن عقد نکاح، شرط عدم ازاله بکارت کند، وفای به شرط لازم است بدون این‌که تفاوتی میان نکاح دائم و منقطع باشد، چنان‌چه زوج، وفای به شرط نکرد، عقد باطل نمی‌شود. یکی دیگر از فقیهان معاصر در پاسخ به این سؤال که آیا زن می‌تواند در ضمن عقد نکاح، شرط نفی همه نوع استمتاع نماید یا شرط عدم وطی و عدم ازاله بکارت کند؟ گفته‌اند: شرط جایز و نافذ است و مخالفت جایز نیست، چه عقد دائم و چه در عقد منقطع، البته در صورتی که این شرط، عقلایی باشد و سفهی نباشد. 8- عدم استمتاع بدون اشتراط شرط ضمن عقد: ایراد شده اگر زن و مردی بدون این‌که در ضمن عقد نکاح تصریحی بر این موضوع داشته باشند، از رابطه جنسی امتناع ورزند، آیا نکاح آنان باطل است؟ برخی با ذکر مثال ثمره‌ی عملی موضوع را بیان کرده و آن‌جایی است که یکی از زوجین بدون رابطه‌ی نزدیکی فوت کند. در این مورد نقل شده: اگر این شرط فعلی ضمنی طرفین، موجب بطلان نکاح آنان باشد، مدعی باید بتواند با اثبات عدم وقوع نزدیکی، زوج یا زوجه را حسب مورد، از ارث محروم نماید. در حالی‌که این نتیجه‌گیری با هیچ یک از مبانی موجود ارث مندرج در موارد 861 به بعد قانون مدنی هماهنگی ندارد و علاوه بر آن، روح حاکم بر قانون، چنین تالی فاسدی را نمی‌پذیرد. با این نتیجه، شرط مندرج در ضمن عقد نیز باید از به بار آوردن چنین آثاری مبرا باشد. 9- رد قیاس با مورد ایلاء: برخی در پاسخ به این استدلال که ممکن است، درج شرط عدم نزدیکی از موارد ایلاء دانسته شود و در نتیجه شرط آن باطل گردد، می‌گویند: ایلاء در زبان فقهی عبارت است از: «سوگند مرد بر ترک دخول به زوجه دائمی برای اضرار به او به طور ابدی یا مطلق یا افزون بر چهار ماه»؛ پرواضح است که از شروط اساسی تحقق این نهاد فقهی، عدم توافق بر آن است، در حالی‌که شرط عدم نزدیکی، توافق دو اراده را به همراه دارد و قصد اضرار در آن مفروض نمی‌باشد و تحریم نهاد ایلاء جهت جلوگیری از تعرض به حقّ مضاجعت همسر دائمی است که با توافق وی، این رکن مخدوش می‌گردد، بنابراین قیاس محلی ندارد. بند سوم: نظریه‌ی مختار: با بررسی استدلال قائلین به بطلان و صحت شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح و در نظر گرفتن اقتضای ذات عقد نکاح که چیزی جز ایجاد رابطه زوجیت و تشکیل خانواده نبوده و همچنین لحاظ نمودن، کتاب، سنت، اجماع و قانون، نظریه قائلین صحت، به دلایل ذیل قابل قبول به نظر می‌رسد. مهم‌ترين ادله نظريه مختار: از آن‌جایی که یکی از راه‌های دست‌یابی به مقتضای ذات عقد، تعمق در تعابیری است که در روشن شدن مقصود شارع نقش داشته، لذا با بررسی مختصر و دقت در تفاسیر پیرامون آیه‌ی شریفه‌ی 21 سوره روم که بیان داشته است: «از نشانه‌های خداوند آن است که برای شما از جنس خودتان همسرانی بیافرید که مایه‌ی آرامش شما باشند و با هم انس گیرید و میان شما رأفت و مهربانی برقرار نمود. در این امر برای خردمندان، ادله‌ی علم و حکمت حق آشکار است». کاملاً روشن می‌شود که از عقد ازدواج، مقاصد متعددی مدنظر شارع بوده که برجسته‌ترین آن‌ها رسیدن به آرامش در خانواده است و این آرامش، ناشی از رحمت و محبتی است که جنبه‌های مختلف جسمی، روحی، اقتصادی، اجتماعی و ... را پوشش می‌دهد و به هیچ وجه یک بعدی نمی‌باشد. ما در این‌جا برای نمونه به چند نمونه از تفاسیر اشاره می‌شود: در تفسیر ارزشمند مجمع‌البیان، پس از این‌که به نحوه‌ی خلقت اشاره شده است، آیه به آسایش، آرامش و انس تأویل شده است و هدف غایی از این مسأله را تفکر در خلقت و خالق آن دانسته، بدین‌وسیله هدف از نکاح، تنها اهداف شخصی را در بر نمی‌گیرد؛ بلکه به نوعی متضمن حفظ و اجرای احکام اجتماعی اسلام نیز خواهد بود. در تفسیر روض‌الجنان و روح‌الجنان آمده: «مردی نزد رسول اکرم (ص) آمد و گفت: یا رسول‌الله من از این موضوع که مرد و زنی که یکدیگر را ندیده و نمی‌شناختند، پس از این‌که ازدواج کردند و یک روز با یکدیگر هم‌صحبت شدند، دوستی عظیمی بین آنان به وجود می‌آید، تعجب می‌کنم. رسول خدا (ص) فرمود: این از جانب خداوند متعال است و سپس این آیه را تلاوت فرمودند: «وجعل بینکم مودۀ و رحمۀ ان فی ذلک لایات لقوم یتفکرون». گفته‌اند: «روایت ذکر شده در تفسیر مذکور، کاملاً بیان‌گر آن است که هدف اوّلیه از نکاح، انعقاد یک بنیان اجتماعی مبتنی بر رحمت و دوستی بین زن و شوهر است، تأیید این دلالت با بیان قسمت دیگر آیه، نشان‌گر دیدگاهی فراتر از رابطه جنسی از جانب اسلام به نکاح می‌باشد». تفسیر شریف‌‌المیزان، هر یک از زن و مرد را فی‌نفسه ناقص و محتاج به طرف دیگر معرفی می‌کند و بیان می‌دارد که: «از مجموع آن دو واحدی، تام و تمام درست می‌شود و به خاطر همین نقص و احتیاج است که هر یک به سوی دیگری حرکت می‌کند ... . یکی از نمودهای بارز خودنمایی مودت و رحمت، جامعه کوچک خانواده است چون زن و شوهر در محبت و مودت ملازم یک‌دیگرند ...». در تفسیر التبیان آمده: این‌که خداوند تعالی فرمود: «و جعل بینکم موده و رحمه»، یعنی بین زن و شوهر، رقت و تعطف برای دیگری قرار داد تا به‌وسیله آن‌چه خداوند در قلب هر کدام از آن‌ها قرار داده است، برای همسرش، شادی آن‌ها کامل گردد. برخی بیان نموده‌اند ممکن است ایراد شود از آیات مذکور و تفاسیر پیرامون آن‌ها، بیش از این برنمی‌‌آید که هدف نکاح، رسیدن به آرامش از طریق تشکیل بنیان اجتماعی است و از این هدف نمی‌توان به مقتضای ذات عقد مورد بحث دست یافت. در پاسخ به این سؤ‌ال با طرح سؤ‌الی دیگر بیان شده، شناسایی مقتضای ذات یک عقد از چه طریق صورت می‌گیرد؟ در این موضوع تردیدی نیست که هدف از مقتضای ذات جدا است و این دو یکی نمی‌باشند، اما نمی‌توان این رابطه را انکار کرد که هدف، مبنا یا حداقل خروجی مقتضا است و باید توجه داشت که بین هدف و مقتضا نمی‌تواند تضاد باشد و به این لحاظ دلیل استناد به اهداف مذکور مردود نخواهد بود و برای کشف جوهره‌ی عقد، حائز اهمیت است و به‌ویژه این که مقتضا معمولاً، مستقیماً مورد اشاره قرار نمی‌گیرد. 2. این که جوهر و پیکره‌ی اصلی این نهاد که غیرقابل انفکاک از عقد نکاح است، «ایجاد رابطه‌ی زوجیت و تشکیل خانواده است» منطقی و قابل تأیید به نظر می‌رسد. مخالفان از یک طرف بطلان شرط عدم نزدیکی را به دلیل این‌که موجب منتفی شدن اثر اصلی یا جوهر عقد نکاح دانسته و از طرف دیگر بیان کرده: عقد نکاح برابر با عدم نزدیکی نبوده و اقتضای ذات آن نزدیکی نمی‌باشد. همان‌گونه که قبلاً بیان شد، مقتضای ذات هر عقد به مثابه‌ شوری یا شیرینی بر نمک و شکر است. حال اگر بگوییم مقتضای ذات عقد نکاح یا اثر اصلی آن نزدیکی و به تبع آن تولید نسل است، چطور است که در برخی موارد از جمله: نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون این اثر، ممکن است از عقد جدا شود. به علاوه اگر نزدیکی اقتضای ذات نکاح است، چنان‌چه در فرضی زوجین، بنا به دلایلی پس از عقد نکاح، تمایلی به نزدیکی نداشته باشند (شرط ضمنی) دادگاه، با اثبات چنین موضوعی از سوی هر یک از زوجین بتواند، حکم به بطلان شرط و در نهایت عقد صادر نماید که البته مسلماً چنین موضوعی، عملاً مردود است. همچنين از نظر عقلی مقاصد متعددی برای عقد نکاح می‌توان فرض نمود که حتی با این شرط، به صحت عقد نکاح خللی وارد نگردد. مثلاً: وصلت با خانواده شریف، رفع نیازهای عاطفی و داشتن همدم و مونس به خصوص در سنّ پیری. 3. دلیل دیگری که سبب باطل دانستن این شرط از سوی مخالفان بوده، تولید نسل و فرزندآوری است که به نظر می‌رسد با توجه به پیشرفت‌های بسیار زیاد علمی بشر، به خصوص درعلم پزشکی، در فرضی که زوجین به چنین شرطی توافق نموده‌اند، بتوان به شیوه‌هایی غیر از نزدیکی جسمانی زوجین و تلقیح اسپرم مرد در رحم زوجه‌ی خویش، موجب تولید نسل شد. 4. همان‌گونه که از سوی برخی طرفداران نقل گردید، روابط زناشویی (نزدیکی) از جمله‌ی حقوق مربوط به زوجین باشد و نه تکلیف و حکم شرعی یا قانونی که در اثر امتناع از آن، بتوانیم اثر بطلان را بر شرط و عقد مترتب نماییم. 5. اشتراط شرط عدم نزدیکی موجب تحریم حلال نگردیده و تعهد بر ترک تزویج است که می‌تواند از موارد تحریم حلال و مصادیق ماده 959 قانون مدنی محسوب گردد. 6. در جایی که در انتخاب معیار تشخیص مقتضیات عقد نکاح، قائل به هر سه معیار قانون، عرف و قصد مشترک متعاقدین بوده و نه یکی از آن‌ها به تنهایی و در مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد نظریه‌ی تنافی و تناقض درونی مجموعه‌ی عقد و شرط را بپذیریم، نظر قائلین به صحت شرط عدم نزدیکی دور از منطقه نخواهد بود، زیرا اگرچه قانون در خصوص بطلان یا صحت چنین شرطی به صراحت سخنی به میان نیاورده و عرف در این خصوص مسکوت است اما به نظر می‌رسد: قانون‌گذار که به خوبی به اهمیت نکاح آگاه بوده و مسأله‌ی تولید و تناسل به او پوشیده نبوده است، چگونه ممکن است چنین تعریفی از عقد نکاح نداشته و یا تصریحی بر بطلان چنین شرطی در مباحث مربوطه نداشته است، البته ممکن است بر این نظر ایرادهایی وارد شود. از جمله: قانون‌گذار در ماده‌ی 1119 در مقام بیان شروط ضمن عقد، از شرط خلاف مقتضای ذات عقد به عنوان شرط باطل و مبطل نامبرده است، اما در پاسخ به نظر می‌رسد هم‌چنان ایراد باقی باشد، زیرا منظور از شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح ابهام دارد. به علاوه، یقیناً، مقنّن، به اختلافات ناشی از اشتراط چنین شرطی در میان فقها آگاهی کامل داشته و چشم پوشی از چنین اختلاف آشکاری و عدم صراحت بر بطلان آن، می‌تواند به منزله‌ی پذیرش نظر مشهور، مبنی بر صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی باشد. اگر ایراد شود که سکوت قانون‌گذار به منزله پذیرش چنین شرطی نیست، به نظر می‌رسد در مقام پاسخ بتوان گفت در صورت تردید، اصل صحت شرط جاری می‌شود. در نهایت اگر معتقد بوده که قانون‌گذار تمامی تلاش خویش را جهت حفظ بنیان و تحکیم خانواده به‌کار بسته و هدف اصلی از محتوای قانون مدنی در باب نکاح و سایر قوانین استواری نهاد مهمّ خانواده است و موارد بطلان و فسخ آن محدود به موارد خاصّی گردیده، لذا صدور حکم به صحت چنین شرطی، عاقلانه بوده، زیرا از آثار بسیار مضر بطلان چنین شرطی جلوگیری گردیده است. 7. شرط عدم نزدیکی به جهت تکالیف قانونی که بر عهده‌ی زوجین است، از سوي مخالفان، باطل تلقی گردیده، اما به نظر می‌رسد، اوّلاً: قوانین مربوطه در مورد تمکین زن و ...، درجایی الزام‌آور باشد که شرطی بر خلاف آن نشده است، در جایی‌ که زوجین با آگاهی کامل نسبت به پذیرش چنین شرطی اقدام نموده، دیگر بحث تکلیف به تمکین و یا سایر الزامات مطرح نخواهد شد. ثانیاً: امکان نزدیکی یا عدم نزدیکی، حقّی است برای زوجین که می‌توانند از آن امتناع نمایند، نه تکلیف شرعی و قانونی. 8- به قرینه‌ی پذیرش صحت عقد نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون از سوی قانون و عرف، می‌توان پی به پذیرش صحت شرط عدم نزدیکی برد به‌علاوه فقها و حقوق‌دانان در خصوص نکاح موقت صحت این شرط را پذیرفته و نیز به نظر می‌رسد چنان‌چه زوجین در عقد نکاح شرط بر عدم نزدیکی نمایند، از منظر عرف عقد واقع شده و برداشتی که حاکی از عدم قصد انعقاد عقد نکاح باشد، متبادر نخواهد شد، زیرا گفته شده «شرط خلاف مقتضای عقد حاکی از آن است که طرفین قصد واقع ساختن عقد را نداشته‌اند، زیرا اگر قصد جدی بر وقوع عقد داشته باشند، نباید شرطی در قرارداد بیاورند که بر خلاف مقتضای ذات آن باشد». گفتار دوم: آثار عملی پذیرش صحت شرط در باب نسب و تکالیف مالی: برخی حقوق‌داناندر بیان فرضی که شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح، صحیح دانسته شود، بحث آثار صحت شرط را مطرح نموده و در خصوص وضعیت حقوقی آثاری چون نسب، نفقه و مهریه سخن گفته که ما نیز به جهت اعتقاد به صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح و نیز به دلیل تبیین و توجیه دقیق‌تر در راستای پذیرش این شرط به پیروی از ایشان، به صورت اجمالی به این آثار می‌پردازیم. بند اوّل: وضعیت حقوقی نسب در صورت صحت شرط عدم نزدیکی: نقل شده است: «مراد از نسب، مفهوم خاصّ آن، به ترتیبی که در مواد 1158 و 1167 مقرر گردیده، می‌باشد. نسب قانونی و ترتیبی که از مواد قانونی برداشت می‌گردد، مشروط به دو شرط است: الف: وجود نکاح صحیح بین زن و مرد. ب: انعقاد نطفه در زمان زوجیت. راه‌های اثباتی این اساس بدین ترتیب است: اثبات عقد نکاح با هر وسیله‌ای ممکن است و عموماً امروزه با سند نکاح که ثبت آن طبق قوانین اجباری است، انجام می‌شود اما اثبات انعقاد نطفه در زمان زوجیت یا به وسیله‌ی اماره فراش است یا ادله دیگر»؛ اماره‌ی فراش مذکور در ماده 1158 قانون مدنی در جایی که شرط عدم نزدیکی شده باشد نیز قابل اعمال است، چرا که با وقوع این شرط در ضمن عقد، نزدیکی حرام نمی‌شود، بلکه با اثبات وقوع آن که طبق قاعده «البینه علی‌المدعی» و اصل عدم نزدیکی، بر عهده زن می‌باشد ارکان آن محقق می‌گردد. گفته شده: حتی اگر امکان اعمال قاعده فراش در اثبات نسب فرزندی که عقد نکاح آن مشروط به عدم نزدیکی گردیده، دشوار باشد، در اثبات نسب از طریق ادله دیگر تردیدی نمی‌باشد، چرا که عقد صحیحاً واقع شده و از آثار پذیرش صحت عقد نسب صحیح است، علاوه بر آن قانون‌گذار در ماده 1167 قانون مدنی، تنها زنا را مانع شناسایی نسب دانسته است. بنابراین در هر مورد که زنا صادق نباشد، مانع از انتساب طفل به شخصی که از نطفه او تکون پیدا کرده، وجود نخواهد داشت و در نهایت نتیجه‌گیری شده که آثار منسب قانونی و مشروع مانند حرمت نکاح، نگهداری و تربیت اطفال (ماده 1168 قانون مدنی) الزام به انفاق (ماده 1195 قانون مدنی) و توارث بار می‌شود. لذا اثبات نسب و نفی آن (لعان) تفاوت زیادی با نکاح غیرمشروط به شرط مذکور نخواهد داشت. بند دوم: وضعیت حقوقی نفقه در صورت صحت شرط عدم نزدیکی: قانون مدنی ایران به پیروی از فقه در خصوص عقد نکاحی که به صورت صحیح واقع شده، آثاری را مترتب دانسته است. از جمله: تکلیف مرد به پرداخت نفقه (ماده 1106 قانون مدنی) و شرط پرداخت نفقه (ماده 1108 ) و وظایف زوجیت (تمکین به معنای خاص) مطرح نموده است. حال در خصوص رابطه‌ی این تکلیف با تمکین به معنای خاص دو مبنا وجود دارد: الف: رابطه‌ی دو تعهد متقابل در عقود معاوضی. ب: کیفر زنی که بدون عذر موجه از تمکین امتناع نموده است. به نظر برخی از حقوق‌دانان، در عقد نکاح با توجه به وضعیت ویژه‌ی آن نظر دوم ارجح می‌باشد، لذا با توجه به پذیرش این مبنا و عنایت به ماده 1102، بیان شده: اوّلاً نشوز مانع استحقاق نفقه است نه این‌که تمکین موجد آن. ثانیاً: این امر از حقوق مربوط به شوهر است. ثالثاً: نشوز به معنای عدم ایفای وظیفه توسط زن است بدون رضایت همسر، لذا شرط عدم نزدیکی، اخلال به حقوق زوج و عدم رضایت او را منتفی می‌سازد و مرد آگاهانه از حقوق خود صرفنظر کرده و به نوعی علیه خویش اقدام نموده و محروم کردن زوجه از نفقه بدون دلیل قانونی، موجه نمی‌باشد.به علاوه شکّ ایجاد مانع و عمل به اصل عدم، اثبات نفقه را در چنین شرایطی تقویت می‌کند و به خصوص با انتخاب مبنای کیفر برای زنی که بدون عذر موجه از ادای وظایف زناشویی امتناع کرده به عنوان پایه‌ی سقوط نفقه، به خوبی روشن است که زنی که با همسر خود بر این موضوع توافق نموده، اصلاً ناشزه نمی‌باشد تا مستحق کیفری باشد. بند سوم: وضعیت حقوقی مهریه در صورت صحت شرط عدم نزدیکی: مهریه، مالی است که مرد به مناسبت عقد دائم ملزم به پرداخت آن می‌شود. ماده‌ي 1082 قانون مدنی به صراحت سبب استقرار تمام مهر را «عقد نکاح» می‌داند و طلاق با فرض عدم نزدیکی را سبب بازگشت نیمی از آن به ملکیّت شوهر (در صورت پرداخت) یا ابراء وي از آن نیمه (در صورت عدم پرداخت) می‌شمرد. دو سؤال اساسی مرتبط با موضوع این بحث آن است که: اوّلاً: آیا با وجود شرط عدم نزدیکی و عمل به آن، زن مستحقّ تمام مهر است یا نصف آن و ثانیا:ً آیا استناد مرد به حقّ حبس جهت نپرداختن مهریه صحیح است یا خیر؟ الف: استحقاق زن بر نصف مهریه: «ماده‌ي 1092 قانون مدنی درباره‌ي تأثیر نزدیکی بر انحلال مالکیت نیمی از مهریه صراحت دارد. حکم این ماده به گونه‌اي است که شرط عدم نزدیکی و توافق شوهر با آن نیز تأثیري بر موضوع نخواهد گذاشت و بالعکس به نوعی اقدام زن علیه حق ّمالکیت خود را نشان می‌دهد. بدین ترتیب که با پذیرش چنین شرطی در عقد نکاح، از مالکیت نیمی از مهر صرفنظر می‌کند. در مقابل می‌توان استدلال کرد که با پذیرش شرط توسط مرد (در فرض پیشنهاد از طرف زوجه)، مرد نیمه‌ي دیگر مهریه را ابرا کرده یا تبرعاً به زن بخشیده و اگر پیشنهاد دهنده‌ی شرط، خود مرد باشد که به طریق اولی ...! امّا نباید این‌گونه پنداشت که مهریه از ابتدا به صورت ناقص به ملکیت او در می‌آید و از این جهت با عقد غیرمشروط متفاوت است؛ بلکه در صورت وقوع نزدیکی پس از عقد و با وجود شرط، تمام مهر از آن زن خواهد بود و مانعی در این باب وجود ندارد. اگر طلاق قبل از نزدیکی واقع شود، در هر حال زن مستحق مهرالمتعه‌ي مذکور در ماده‌ي 1093 قانون مدنی بوده؛ این در صورتی است که مهریه (مهر المسمی) در بین نباشد وگرنه با وجود مهر المسمی، زن مستحق تمام یا نصف آن خواهد بود. وجود چنین شرطی به معناي صرفنظر کردن وي از مهریه نیست؛ علاوه بر آن‌که شرط عدم مهر به هر ترتیبی در عقد قابل اعتنا نمی‌باشد. (ماده‌ي 1081 قانون مدنی) البته زن و مرد می‌توانند ضمن عقد توافق کنند که حتی با عدم نزدیکی، تمام مهر مستقر گردد. چرا که خود مهر الزام قانونی است که تراضی خلاف آن صحیح نمی‌باشد؛ ولی امکان تعیین شرایط آن به تراضی امکان‌پذیر می‌باشد. اگر شرط عدم نزدیکی از جانب مرد مطرح شده باشد و زن بپذیرد، می‌توان گفت که این شرط به معناي ابراي نیمی از مهریه که در صورت عدم نزدیکی قابل پرداخت نیست یا در صورت پرداخت قابل بازگشت به مرد است، از سوي زوج به زوجه می‌باشد. این دیدگاه اگر چه ظاهراً صحیح به نظر می‌رسد پذیرش آن به شکل مطلق صحیح نیست. چرا که مبنای آن به نوعی توافق ضمنی طرفین در بطن شرط عدم نزدیکی یا بیان ضمنی و یک‌طرفه‌ي این ابرا یا اسقاط از جانب مرد است که چون به صراحت ذکر نشده، نیاز به احراز دارد. چرا که مستنداً به صراحت قانون مدنی در خصوص متزلزل بودن مالکیت نیمی از مهر قبل از نزدیکی و در صورت عدم احراز چنین قصدي از جانب زوج، اصل بر عدم ابرا یا تبرع است و در صورت طرح از جانب زوجه که به طریق اولی این مسأله صدق می‌کند. به این ترتیب می‌توان گفت در صورتی که از اوضاع و احوال همراه با شرط این گونه استنباط شود که طرفین با توافق خود خواسته‌اند که مهر بالتمامه مستقر شود و شرط مزبور مانعی براي انفساخ نیمی از آن نباشد، این اراده محترم است. اما اصل بر خلاف وجود چنین اراده‌اي است و می‌بایست با توجه به تمامی شرایط احراز شود». ب: امکان استناد زوج به حقّ حبس: «گروهی را اعتقاد بر این است که مهر در نکاح، عوض است و وجود حقّ حبس براي زوجه در ماده‌ي 1085 قانون مدنی بر همین مبناست و در این مورد اختلافی وجود ندارد. اما درباره‌ي این‌که آیا مرد نیز حقّ حبس دارد یا خیر، نظرها یکسان نیست. با وجود شرط مذکور همان‌گونه که ذکر شد، زن حق دارد مهریه‌ي خود را مطالبه کند؛ امّا به دو دلیل حقّ امتناع از پرداخت توسط مرد وجود ندارد. اوّلاً: هر چند در فقه حقّ حبس براي زوج از جانب اکثریت شناسایی شده است، در قانون مدنی تنها از حق حبس زن سخن گفته شده است و به نظر، مقنن در مقام بیان بوده و مرد را از چنین حقّی براي احتراز از مشکلات، ممنوع ساخته است. ثانیاً: بر فرض پذیرش این حق براي مرد، وي با پیشنهاد یا پذیرش شرط عدم نزدیکی در نکاح، حقّ خویش را ساقط کرده است و این اعلام ضمنی اسقاط حقّ حبس، او را موظف به پرداخت میزان قانونی مهریه می‌کند». گفتار سوم: شرط عدم تمتعات در عقد نکاح: در خصوص اندراج شرط عدم مطلق استمتاعات در عقد نکاح نیز اختلافاتی وجود دارد که با بررسی‌های صورت گرفته در خصوص نظریات فقها و حقوق‌دانان، به نظر می‌رسد اکثریت بر بطلان اشتراط چنین شرطی، اتفاق دارند. با تفسیری که در خصوص اقتضای ذات عقد و همچنین ادله‌ی مخالفان اندراج شرط عدم نزدیکی بیان گردید به دلیل اشتراک در نوع و مبانی برخی استدلال‌ها، از بیان مجدد آن‌ها خودداری شده و صرفاً موارد مهمّی که قبلاً بیان نگردید، به صورت مختصر مورد بررسی قرار می‌گیرد. البته قبل از آن لازم است که بیان شود، مخالفان به دو دسته عمده قابل تقسیم می‌باشند: 1- عده‌ای که مخالف شرط عدم مطلق استمتاعات (استمتاع جنسی و غیرجنسی) بوده و این شرط را باطل و مبطل و خلاف مقتضی عقد می‌دانند. 2- گروهی که شرط خلاف مطلق استمتاع جنسی را باطل و مبطل دانسته‌اند. مهم‌ترين ادله مخالفان صحت شرط عدم تمتعات در عقد نكاح: از آن‌جایی که ادله دو گروه مخالف صحت شرط مطلق استمتاعات و مطلق استمتاع جنسي، مشترک بوده و فقط در حدود و ثغور موضوع، تفاوت داشته، دلایل و استدلال‌های ایشان در کنار هم بیان شده و به شرح زیر می‌باشد: الف: اشتراط عدم مطلق تمتع شرط خلاف تمامی آثار عقد است: برخی پس از بیان رابطه‌ی استمتاع و مواقعه که رابطه عام و خاص است، بیان نموده: اشتراط و توافق به جمیع تمتعات (جنسی و غیرجنسی)، خلاف تمامی آثار عقد بوده و مثل این است که خانه‌ای فروخته شود و در ضمن عقد بیع بر خریدار شرط شود که حقّ هیچ‌گونه انتفاعی از مبیع نداشته باشد و چنان‌چه چنین شرطی در عقد نکاح به مطلق منظور باشد، چنین شرطی باطل است. ب: اشتراط عدم مطلق تمتع با اثر ظاهر عقد منافات دارد: برخی دیگر بدون تفکیک میان استمتاعات (جنسی و غیرجنسی)، شرط خلاف مطلق استمتاع جنسی را باطل و مبطل عقد دانسته و آن را به غالب فقهای امامیه منتسب نموده‌اند. ایشان معتقدند که چنین شرطی از جمله‌ی مصادیق شروطی که اثر عقد را نفی می‌کند، بوده و این شرط در واقع مضمون و مفاد اصلی عقد را نفی می‌نماید و نکاحی با چنین شرطی، عرفاً نکاح تلقی نمی‌شود، به عبارت دیگر مبنای اصلی مورد توافق طرفین و اثر مطلوب عقد، شرط مذکور نفی گردیده، لذا اگر ضمن عقد شرط شود که زوجین هیچ‌گونه استمتاع جنسی از یکدیگر نداشته باشند، شرط مزبور اگر چه خلاف مقتضای ذات عقد نمی‌باشد، اما چون یکی از اهداف اساسی عقد نکاح را نفی نموده، عرف چنین پیمانی را نکاح نمی‌شناسد و آن را قراردادی سست و متزلزل تلقی می‌کند، مگر غرض مهم‌تری لحاظ شود که مصحح چنین شروطی باشند. ج: نفی مطلق استمتاعات ضمن عقد نکاح از مصادیق سلب حق است: استدلال شده که اندراج شرط عدم کلیه‌ی استمتاعات (جنسی) از مصادیق سلب حق به طور کلی یا تحریم مباح است و مغایر با قوانین آمره و اخلاق حسنه تلقی می‌شود. بنابر مراتب فوق، ما نیز همانند برخی فقها و حقوق‌دانان به صحت شرط مطلق عدم استمتاع جنسی، معتقد بوده، چرا که اوّلاً: بر عقد نکاح آثار بسیار مهمّ دیگری، غیر از نزدیکی به صورت خاص و استمتاع جنسی به صورت عام مترتب بوده است. ثانیاً: در قانون و شرع به صورت صریح یا ضمنی، شرط عدم استمتاع جنسی نفی نگردیده است. ثالثاً: استمتاع جنسی از حقوق زوجین بوده و رابعاً: عقد نکاح اشخاصی که امکان برقراری رابطه جنسی را ندارند صحیح دانسته شده و لذا غالب استدلال‌ها در این‌جا، همان است که در خصوص ادله‌ی طرفداران شرط عدم نزدیکی مطرح گردیده و استدلال‌های نگارنده نیز ذیل مباحث قبلی، در خصوص شرط عدم نزدیکی، به صورت مفصل‌تر، مطرح شده است. گفتار چهارم: بررسی برخی از مصادیق مشتبه دیگرشرط خلاف مقتضای ذات عقد: بند اوّل: شرط بچه‌دار نشدن از طرف هر یک از زوج و یا زوجه: گفته شده: «این شرط نتیجه حکم عدم جواز عزل است. برخی از فقها می‌گویند: زوج نمی‌تواند از بچه‌دار شدن زوجه جلوگیری کند. شهید اوّل عقیده دارد که اگر زوج بدون رضایت زوجه از باردار شدن او جلوگیری نماید، باید به او دیه بپردازد، اما اگر در ضمن عقد نکاح شرط کرده باشد، جایز است و دیه ندارد. اهل سنت در عدم جواز عزل بدون اذن زوجه اتفاق نظر دارند. شهید ثانی در مقام دفاع از حکم بطلان چنین شرطی به جهت تنافی با مقتضای ذات عقد، گفته است که توالد و تناسل یکی از حکمت‌های نکاح است. در این‌جا نیز به تبعیت از نظریه‌ی موافقان شرط عدم نزدیکی و رابطه‌ی جنسی، به نظر می‌رسد در جایی‌که مشهور، امکان عدم نزدیکی را پذیرفته، به قیاس اولویت امکان عدم شرط بچه‌دار نشدن را نیز پذیرفته ، ضمن این‌که دلایل عقلایی مختلفی بر این امر مترتب است. مثلاً: فرض که هر یک از زوجین قبلاً ازدواج نموده، دارای فرزند بوده و هم‌اکنون، تمایلی به بچه‌دار شدن ندارند. بند دوم: شرط عدم پرداخت نفقه در عقد نکاح: بین فقها و حقوق‌دانان، در خصوص بطلان یا صحت شرط عدم پرداخت نفقه اختلاف‌نظر وجود داشته، از این‌رو، برخی آن را باطل دانسته و مبنای بطلان را به جهت مخالفت با شرع و قوانین امری (شرط نامشروع) دانسته که از جمله می‌توان به دکتر کاتوزیان اشاره نمود که در این خصوص بیان داشته: «نتیجه‌ی طبیعی گسستن آثار نکاح از حکومت اراده و پیوند آن با موقعیت حقوقی زن و شوهر، ناتوانی تراضی در تغییر احکام آن است» و در ادامه بیان داشته زن و شوهر نمی‌توانند در نکاح شرط کنند که اداره خانواده با شوهر نباشد یا شوهر نتواند با مصالح خانوادگی زن مخالفت کند یا نفقه نپردازد. تعداد قلیلی دیگر، معتقدند پرداخت نفقه شوهر به زن اقتضای ذات عقد نکاح است و به همین دلیل درج این شرط موجب بطلان عقد و شرط است و در نهایت، گروه سوم اعتقاد به صحت چنین شرطی دارند. در این‌جا با بیان مقدمه و ذکر ادله‌ی دسته‌ی اخیر، خلاف مقتضا بودن این شرط را رد خواهیم نمود. مذاهب بر وجوب نفقه تحت شرايطي اتفاق دارند و در زوجه ناشزه (زني كه مطيع شوهر نباشد و ناسازگاري و بدرفتاري كند) متفقند كه نفقه ندارد اما در تحديد و تعريف نشوزي كه نفقه را ساقط مي‌كند اختلاف دارند. دليل وجوب نفقه در عقد نكاح رفع نيازمندي‌هاي زوجه می‌باشد، به اين جهت است كه مقدار آن به قدر احتياج زوجه و بر اساس شؤون او تعيين می‌شود، هرچند در اين راستا نبايستي اندازه توانايي زوج را ناديده انگاشت. گفته شده: «ممكن است زني براي رفع هزينه‌هاي خود به نفقه‌اي كه شوهر مي‌پردازد نيازي نداشته باشد و يا اين‌كه خود در صدد رفع نيازمندي‌هاي شوهر برآيد و هزينه‌ها و مخارج زندگي او را تأمين كند و مي‌دانيم كه مورد اخير در جامعه چندان هم كم نيست، در اين صورت آيا باز هم بر وجوب نفقه حسب مورد اصرار مي‌شود؟ يا اين‌كه وجوب نفقه به مواردي تعلق مي‌گيرد كه با غرض اصلي از تحقق آن سازگار باشد؟ بدين ترتيب كه يا اطلاق عقد آن را مقتضي بوده و يا نياز زوجه بر آن مسلم و قطعي باشد و هر دو در صورتي است كه زوجه خود به اختيار از آن صرفنظر نكند و حقّي را كه به موجب عقد نكاح براي او شناخته مي‌شود، خود در ضمن آن ساقط ننمايد؛ به عبارت ديگر همان‌گونه كه زن حق دارد با مرد شرط كند كه اگر به او نفقه ندهد و يا چنان‌چه غايب شود و نفقه زن را به او نرساند، زن وكيل شود در گرفتن طلاق از حاكم شرع، بعد از اثبات ادعاي خودش و يا اين‌كه زوج، زوجه خود را وكيل نمايد در طلاق گرفتن و يا اين‌كه از او براي طلاق وكالت در توكيل بگيرد به اين معني كه بتواند كس ديگري را براي گرفتن طلاق خود وكيل نمايد، همان‌طور مي‌تواند حقّ خود را نسبت به دريافت نفقه ساقط كند يا به تعبير ديگر مي‌تواند عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر به زن را در عقد نكاح شرط كند». بر اساس آن‌چه بيان شد، جواز اشتراط بر عدم پرداخت نفقه به چند دليل معلوم مي‌شود: «اوّلاً: گفته شد كه يكي از اسباب ثبوت نفقه زوجيت است و شرط وجوب نفقه آن است كه زوجيت به عقد دائم باشد. بنابراين شرط بقا نفقه دوام زوجيت است. در اين صورت در عقد منقطعه نفقه ثابت نيست مگر آن‌كه بر آن شرط شود. پس در عقد دائم نيز چنان‌چه بر عدم آن شرط شود، چنين شرطي صحيح و لازم‌الوفا است». ثانياً: وجوب نفقه به موجب اطلاق عقد نكاح، ظهور در عدم اقتضای ذات عقد نکاح بر آن دارد. يعني تحقق عقد بدون نفقه نيز ممكن است، براي اين‌كه نفقه از اموري است كه شارع آن را بر عقد مترتب كرده است و حقّي قابل اسقاط می‌باشد. مثل: خيار مجلس و خيار حيوان در بيع كه قابل اسقاط و اشتراط خلاف است. مقتضيات اطلاق عقد در صورتي ظاهر مي‌شوند كه عقد به طور اطلاق واقع شده باشد. بنابراين اگر در ضمن عقد شرطي برخلاف چنين مقتضياتي مندرج گردد و طرفين بر عدم آثار بعضي از مقتضيات اطلاق عقد توافق نمايند آن اثر مشروط از بين مي‌رود. به عبارت ديگر؛ مقتضيات اطلاق عقد اموري هستند كه چنان‌چه متعاقدين در ضمن عقد برخلاف آن توافق ننمايند، عقد آن‌ها مقتضي است. «ثالثاً: درست است كه قانون‌گذار در عقد دائم نفقه زن را به عهده شوهر مي‌داند. (ماده 1106 ق.م) اما اين امر ناظر به موقعي است كه در ضمن عقد نكاح طرفين برخلاف آن توافق نكرده باشند. مضافاً اين‌كه، تكليف مرد به پرداخت نفقه منصرف از وقتي است كه زوجه مطالبه نفقه ننموده يا با طيب خاطر از آن بگذرد يا چنان‌چه گفتيم آن را به زوج خويش ببخشد و يا ضمن عقد نكاح از آن بگذرد. قوانين موجود هم تاب بيشتري از آن‌چه را كه بيان شد، ندارد. بنابراين بطلان چنين شرطي قابل پذيرش نيست، زيرا اشتراط بر عدم پرداخت، نفقه نه حلالي را حرام مي‌كند و نه موجب تحليل حرامي است تا آن را مخالف مشروع بدانيم و چنان‌چه بيان شد، با قوانين امري هم مخالفتي ندارد». رابعاً: فلسفه انفاق مرد به همسر خود، در اين است كه اكثر زنان اموال و درآمد كافي براي تأمين مخارج خود و شركت در پرداخت هزينه خانواده را ندارند. به هر حال «شرط عدم پرداخت نفقه» از شروط صحيحه است و عموم ادلّه وفا به شرط آن را شامل مي‌شود، از اين‌رو طرفين بدان پاي‌بند و ملزم خواهند بود. بند سوم: شرط خیار فسخ در نکاح: متعاقدین در ضمن عقد می‌توانند به شرط یا شروطی توافق کنند. یکی از شروطی که در ضمن عقد درج می‌شود، شرط خیار است. به عنوان مثال: در بیع، شرط خیار مورد توافق طرفین قرار می‌گیرد. بدین صورت که تا مدتی معین طرفین یا یکی از آن‌ها حقّ خیار فسخ داشته باشد. در فقه این‌گونه شروط در مورد بیع پذیرفته شده است و هر کدام از طرفین می‌توانند چنین شرطی را در ضمن بیع بگنجانند. اما آیا چنین شرطی در مورد نکاح صحیح است یا خیر؟ یعنی این‌که آیا طرفین می‌توانند در عقد نکاح شرط خیار بنمایند تا این که یکی یا هر دو، مدت معینی یا به طور مطلق حقّ فسخ عقد را داشته باشند؟ بر اساس آراء فقهی و نظریات حقوقی این شرط به طور قطع باطل است و تمام فقها و حقوق‌دانان آن را باطل می‌دانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است به طوری‌که مشهور فقها آن را مبطل و جمعی از آنان فقط شرط را باطل می‌دانند. نظریه مشهور که شرط خیار فسخ را مبطل می‌دانند در این رابطه چنین استدلال کرده‌اند: الف- آن‌چه که واقع شده است یک چیز است نه دو تا که بتوان آن‌ها را از یکدیگر جدا نمود. یعنی شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدی‌ هستند، پس وقتی شرط باطل است مشروط هم باطل است ]البته این نظر یک ایرادی نیز دارد و آن این است که همان‌طور که در فصل اوّل گفتیم مطابق نظر قانون مدنی که برگرفته از نظر مشهور است شرط در صورتی مشروط را باطل می‌کند که یا مخالف مقتضی ذات آن باشد یا این‌که شرط مجهول باشد و این مجهول بودن به مشروط نیز سرایت کند. ب: در نکاح، شائبه عبادت است و در عبادات شرط منتفی است و موارد فسخ نکاح در شریعت معین شده است و ادلّه آن بر دلیل جواز فسخ در عموم معاملات حکومت دارد. ج: شرط خیار فسخ مخالف مقتضی عقد نکاح است. زیرا لزوم عقد نکاح، شرعی است و اختیار آن به دست طرفین عقد نیست از این‌رو آن تا زمان حصول رافع که در شریعت معین شده است به حال خود باقی است. در برابر دیدگاه مشهور، جمعی از فقها شرط خیار فسخ را باطل و عقد را صحیح می‌دانند و دلایل خود را چنین بیان می‌کنند: اوّلاً- روایاتی وجود دارد که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط است، بدون این‌که آن روایات را بیان کنند! ثانیاً- عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار لغو و خودبه‌خود منتفی است. ثالثاً- عقد و شرط دو امر جداگانه‌اند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمی‌آید. رابعاً- برخی از طرفداران این دیدگاه برخلاف نظر مشهور در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعای اجماع دارند. به طور کلی علاوه بر نظریه غیر مشهور می‌توان گفت که: در تمام عقود اصل بر صحت می‌باشد و از طرف دیگر نکاح یکی از عقود مهم می‌باشد که موارد بطلان آن نیز توسط قانون مشخص شده است و نمی‌توان بر موارد آن افزود و از طرف دیگر قانون مدنی نیز شرط خیار فسخ را باطل می‌داند اما مبطل عقد نمی‌داند. بنابراین با توجه به این‌که عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد یا اسباب فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار فسخ لغو است، می‌توان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است، زیرا وقتی عقد قابلیت خیار فسخ را نداشته باشد مثل آن است که مشروط‌پذیر نباشد. در این صورت عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آن‌جا که بطلان دلیل خاصّی می‌طلبد، پس عقد باید صحیح باشد. 782955236855نتیجه‌گیری:00نتیجه‌گیری: نتیجه‌گیری: مقتضا به معنای «اثر» و مقتضی یعنی «مؤثر»، در این‌باره مقتضای عقد را به‌دشواری می‌توان تعریف نمود و فقها بسیار بحث نموده‌اند. مقتضیات عقد به دو دسته‌ی مقتضای ذات و اطلاق عقد تقسیم‌بندی می‌گردند. مراد از مقتضای ذات عقد، آن اثری است که از عقد غیر قابل انفکاک می‌باشد و به همین جهت شرط خلاف این اثر باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود و مقتضیات اطلاق عقد، آن دسته از آثاری هستند که اگر عقد، به صورت مطلق و بدون قید و شرط واقع شود، آثار مذکور نیز محقق می‌شوند. نظریه‌های مختلفی در خصوص معیار تشخیص مقتضیات عقد از یکدیگر وجود دارد، اما به نظر می‌رسد بهترین مبنا برای تفکیک آن‌ها، مجموعه‌ای از معیارهای قانونی، عرفی و قصد مشترک می‌باشد. در مورد مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد، نظریات متعددی وجود داشته که به نظر می‌رسد مناسب‌ترین آن، حصول تعارض میان مجموعه‌ی عقد و شرط است. شروط به دو دسته‌ی کلی، شروط صحیح و باطل؛ شروط باطل نیز خود به دو گروه شروط باطل و شروط مبطل، تقسیم شده که شرط خلاف مقتضای عقد از زمره‌ی شروط اخیر می‌باشد. نکاح از جمله‌ی عقود معین است که امکان درج شروطی که دارای شرایط صحت بوده، وجود دارد. عقد نکاح مانند سایر عقود، آثار متفاوتی به دنبال خود دارد که بی‌شک اساسی‌ترین آن‌ها نزدیکی است. اقتضای ذات نکاح، فراهم‌آوری کانونی است که براساس آن زوجین زندگی مشترک را آغاز نموده و در چهارچوب مشخصی، روابط خود را چهره‌ی نوین می‌بخشند، به گونه‌ای که مشهور فقها و حقوق‌دانان اقتضای ذات عقد نکاح و جوهر این عقد را «ایجاد رابطه‌ی زوجیت و تشکیل خانواده» دانسته‌اند. اگرچه در مورد صحت شرط عدم نزدیکی در این عقد اختلاف‌نظرهای جدی وجود دارد، اما از آن‌جایی‌که نزدیکی، اقتضای ذاتی این عقد نبوده و وجود نکاحی بدون رابطه‌ی نزدیکی متصور است، همچنین با در نظر گرفتن ادله‌ی موافقان صحت این شرط، از جمله: این‌که نزدیکی از زمره‌ی حقوق زوجین بوده و وجود اهداف و مقاصد مهمّ عقلایی برای این عقد و نیز عدم مغایرت با قانون و واژه‌ی نکاح، تحریم نشدن امر حلال و سایر ادله که مبسوط آن در متن بیان گردیده به نظر می‌رسد، نظر مشهور مبنی بر صحت این شرط به واقع نزدیک‌تر باشد. پذیرش صحت شرط عدم نزدیکی در باب نسب، نفقه و مهریه آثاری خواهد داشت که با هیچ یک از مبانی و مواد قانونی این آثار تنافی ندارد و قابل تفسیر می‌باشد. تمتعات در نکاح به دو دسته‌ی عمده قابل تقسیم‌ هستند: 1- تمتعات جنسی 2- تمتعات غیر جنسی، مراد از تمتعات جنسی، بهره‌وری و ارضای غرایز جنسی زوجین از یک‌دیگر بوده و منظور از تمتعات غیر جنسی، متمتع گردیدن زوجین از هم به جهت روحی، روانی و مالی است. به نظر می‌رسد در جایی‌که شرط خلاف مطلق استمتاعات است (جنسی و غیر جنسی) شرط به جهت مخالفت با کلیه‌ی آثار عقد باطل و مبطل عقد است. به عبارت دیگر، شرط خلاف مقتضای ذات عقد خواهد بود اما چنان‌چه طرفین توافق نمایند بر شرطی که مانع ایجاد رابطه‌ی جنسی طرفین و ارضای غرایز جنسی آنان گردد، شرط صحیح است، زیرا دستیابی به مقتضای عقد نکاح (تشکیل خانواده) الزاماً با ترک روابط جنسی غیر ممکن نمی‌شود و این رابطه حتی هدف نکاح هم نبوده و تنها از آثار آن است. بدین ترتیب عقد نکاح بدون هیچ شرط صریحی درباره‌ی رابطه‌ی جنسی، اقتضای آن را داشته و تمام آثار برای آن مترتب می‌گردد، اما نبایستی تصور نمود که شرط خلاف این رابطه، عقد را از اساس بی‌بنیان می‌نماید. به علاوه این‌که وظایفی را که زوجین در زمینه‌ی مسائل جنسی در قبال یک‌دیگر دارند، از آثاری است که با پیش‌بینی قانون بر آن ایجاد می‌شود، اما نبایستی عنصری را که قانون بر نهاد قراردادی می‌افزاید با آثار قانونی آن نهاد یگانه انگاشت؛ شرطی که قانون بر عقد اضافه می‌نماید، جزو ماهیت آن نیست تا شرط مخالف با آن، عقد را بی‌اثر نماید، مگر آن‌که خلاف آن به قرینه‌ای اثبات گردد. اگرچه درخصوص صحت و بطلان عدم پرداخت نفقه نیز اختلافاتی وجود دارد و برخی اعتقاد دارند که این شرط مخالف مقتضای ذات عقد است، اما به نظر می‌رسد نه تنها چنین شرطی مبطل عقد نبوده بلکه از شروط صحیح بوده و عموم ادله‌ی وفا به شرط نیز آن را شامل می‌شود. به این ترتیب شرط عدم نزدیکی، عدم تمتعات، جنسی، بچه دار نشدن عدم پرداخت نفقه، نه با مقتضای عقد نکاح مخالفتی داشته و نه با مبانی شرعی و امکان اثبات نسب از طرق عادی خللی وارد نمی‌آورد و با مبانی حقوقی زن بر نفقه و مهریه تعارضی نداشته، تا به این وسیله اشتراط آن‌ها را مخالف قانون بدانیم. فهرست منابع کتاب‌ها امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، ج 4، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، تهران، 1384. جلالی، سید مهدی؛ حقوق خانواده (1) نکاح و انحلال آن، انتشارات خرسندی، چاپ اوّل، تهران، 1389. خمینی، سید روح اللّه موسوی؛ تحریرالوسیله، مؤسسه انتشارات دارالعلم، قم، جلد چهارم،1370. دیانی، عبدالرسول؛ حقوق خانواده (ازدواج و انحلال آن)، انتشارات امید دانش، چاپ اوّل، 1379. شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی3، تعهدات، انتشارات مجد، جلد سوم، چاپ هفدهم، تهران، 1391. ــــــــــــــ؛ شروط ضمن عقد، جلد چهارم، انتشارات مجد، چاپ اوّل، تهران، 1386. صفائی، سید حسین؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قرارداد ها)، جلد دوم، نشر میزان، چاپ دهم، تهران، 1389. ـــــــــــــــ و امامی، اسدالله؛ حقوق خانواده، جلد اوّل، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ یازدهم تهران، 1387. علامه، سید مهدی؛ شروط باطل و تأثیر آن در عقود، نشر میزان، چاپ دوم، تهران، پاییز 1387. کاتوزیان، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق خانواده، نشر دادگستر، چاپ اوّل، تهران، 1379. ـــــــــــــ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی (قرارداد- ایقاع)، شرکت انتشار، چاپ يازدهم، تهران، 1385. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها (آثار قرارداد)، جلد سوم، شرکت انتشار، چاپ ششم،1390. محقق داماد، سید مصطفی؛ بررسی فقهی حقوق خانواده، نشر علوم انسانی، چاپ هفتم، تهران، پاییز یثربی قمی، علی محمد؛ حقوق خانواده، انتشارات سمت، چاپ دوم، 1388. مقاله‌ها باباپور، محمدمهدی و حسینی، سید میرقاسم و حق‌پرست، محمدمهدی؛ مقاله «بررسی شروط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح»، فصل‌نامه تخصصی فقه و مبانی حقوق اسلامی، شماره بیست و سوم، بهار 1390. قنبرپور، بهنام و نقیبی، سید ابوالقاسم؛ مقاله: «بررسي مشروعيت شرط عدم تمكين در عقد نكاح»، فصل‌نامه پ‍‍ژوهش‌هاي فقه و حقوق اسلامي، شماره سي و سه، پاييز 1392. میرشمسی، فاطمه؛ مقاله «شروط ضمن عقد نکاح» پژوهش‌نامه فقه و حقوق اسلامی، شماره اوّل، تابستان 1387. پایان‌نامه‌ها: شفیعی سورک، قدرت الله؛ پایان‌نامه «شرط نامشروع در عقد نکاح»، دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق، 1390. عابدیان، میر حسن؛ پایان‌نامه «بررسی شروط باطل و اقسام آن در عقد»، 1374 – 1373. قوانین قانون مدنی فرهنگ‌ها 1. معین، محمد؛ فرهنگ لغت فارسی، شش جلدي، انتشارات اميركبير، تهران، 1384. 2. عميد، حسن؛ فرهنگ لغت فارسی، انتشارات اميركبير، تهران، 1371.